Universidade do Minho
Escola de Direito
Isabel Maria Rodrigues da Costa
A concessão e as máquinas de venda
automática em edifícios do Estado
Isabel Maria R
odrigues da Costa
A concessão e as máquinas de venda automática em edifícios do Estado
Isabel Maria Rodrigues da Costa
A concessão e as máquinas de venda
automática em edifícios do Estado
Trabalho efetuado sob a orientação da
Professora Doutora Isabel Celeste Monteiro Fonseca
Dissertação de Mestrado
Mestrado em Direito Administrativo
Universidade do Minho
Escola de Direito
DECLARAÇÃO
Isabel Maria Rodrigues da Costa
Endereço eletrónico: isabelmr.dacosta@gmail.com Número do Cartão de Cidadão: 08094770
Título da dissertação: A concessão e as máquinas de venda automática em edifícios do Estado Orientadora: Exma. Senhora Professora Doutora Isabel Celeste Monteiro Fonseca
Ano de conclusão: 2015
Designação do Mestrado: Mestrado em Direito Administrativo
É AUTORIZADA A REPRODUÇÃO INTEGRAL DESTA DISSERTAÇÃO APENAS PARA EFEITOS DE INVESTIGAÇÃO, MEDIANTE DECLARAÇÃO ESCRITA DO INTERESSADO, QUE A TAL SE COMPROMETE
Universidade do Minho, ___/___/______
AGRADECIMENTOS
O espaço limitado desta secção de agradecimentos, seguramente, não me permite agradecer, como devia, a todas as pessoas que me ajudaram, de forma direta ou indireta, a cumprir os meus objetivos e contribuíram para que esta dissertação fosse realizada. Assim, deixo apenas algumas palavras, mas um sentido e profundo sentimento de reconhecido agradecimento.
À minha orientadora, Exma. Senhora Professora Doutora Isabel Celeste Monteiro Fonseca, por todo o carinho, apoio e disponibilidade, bem como pela confiança depositada ao longo do meu Mestrado em Direito Administrativo, que contribuíram decisivamente para que este trabalho tenha chegado a bom termo.
Ao Alexandre, meu sobrinho e afilhado, e a toda a minha família, por compreenderem as ausências, quando de facto deveria ter estado presente.
RESUMO
A concessão e as máquinas de venda automática em edifícios do Estado
O presente estudo tem como propósito perceber em que termos é que as entidades públicas podem contratar máquinas de venda automática, pois são inúmeros os edifícios do Estado que têm nas suas instalações este tipo de máquinas. Assim, partimos à descoberta do conceito de concessão, especificamente concessão de serviços públicos, e da visão da União Europeia (UE) acerca desse tema.
Para além disso, torna-se fundamental examinar com atenção as questões inerentes às máquinas de venda automática, nomeadamente, perceber qual o tipo de contrato imputado a estas máquinas e os princípios pelos quais se devem orientar os trâmites para a instalação das mesmas. Neste âmbito, sublinhamos os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência que são fundamentais quando se trata da contratação pública, bem como os princípios da imparcialidade, da boa-fé e da responsabilidade, que consideramos de extrema importância.
Pretende-se, ainda, averiguar se o proprietário das máquinas é um fornecedor de serviços ou um concessionário, não descurando a referência aos direitos e aos deveres do contraente público e do concessionário das referidas máquinas.
Além do mais, abordam-se matérias como a responsabilidade do estado e a regulação no contexto das máquinas de venda automática, que são essenciais na defesa e salvaguarda, tanto dos interesses dos utilizadores deste tipo de máquinas como do Estado.
ABSTRACT
The concession and vending machines in state buildings
This paper aims to realize on what terms public authorities can hire vending machines, as they are numerous buildings of the State that have in their facilities this kind of machines. So we set off to discover the concept of concession, specifically concession of public services, and the vision of the European Union (EU) on the subject.
Furthermore, it is important to examine carefully the issues inherent to the vending machines, in particular realizing the type of contract for this machines and the principles which should guide the procedures for installing them. In this context, we underline the principles of transparency, equality and competition which are fundamental when it comes to public contracts and the principles of impartiality, good faith and responsibility, which we consider extremely important.
It is also intended to ascertain whether the owner of the machines is a service provider or a concessioner, not forgetting the reference to the rights and duties of public contracting and concessioner of these machines.
Moreover, there is also a approach to subjects such as the responsibility of the state and the regulation in the context of vending machines, which are essential to defend and safeguard of both the interests of the users of this type of machines, but also of the state.
ÍNDICE
AGRADECIMENTOS ... III RESUMO ... V ABSTRACT ... VII ÍNDICE ... IX LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ... XI
INTRODUÇÃO ... 13
CAPÍTULO I – A CONCESSÃO ... 17
1.1. Enquadramento ... 17
1.2. A concessão de serviços públicos ... 23
1.2.1. As características da concessão de serviços públicos ... 26
1.2.2. As características do concessionário ... 28
1.3. A visão da União Europeia sobre a adjudicação de contratos de concessão ... 29
1.3.1. A transposição das Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE, de 31 de março ... 29
1.3.2. A Diretiva 2014/23/UE, de 26 de fevereiro, relativa à adjudicação de contratos de concessão ... 32
CAPÍTULO II – AS MÁQUINAS DE VENDA AUTOMÁTICA EM EDIFÍCIOS DO ESTADO ... 43
2.1. As Máquinas de venda automática: que tipo de contrato? ... 43
2.1.1. A formação do contrato no âmbito do CCP ... 48
2.2. As máquinas de venda automática e os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência ... 53
2.3. Os direitos e deveres do contraente público ou concedente e do concessionário ... 60
CAPÍTULO III – A RESPONSABILDADE DO ESTADO E A REGULAÇÃO NO ÂMBITO DAS MÁQUINAS DE
VENDA AUTOMÁTICA ... 65
3.1. A responsabilidade do contraente público durante o procedimento pré-contratual ... 65
3.1.1. A protecção e a salvaguarda dos interesses dos utilizadores das máquinas de venda automática e dos interesses do Estado ... 74
3.1.1.1. O Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro, alterado pela Lei n.º 47/2014, de 28 de julho ... 74
3.1.1.2. O sistema HACCP (Hazard Analysis and Critical Control Point)/Norma Portuguesa de Segurança Alimentar NP EN ISO 22000:2005 ... 78
3.2. A responsabilidade contratual do contraente público ... 87
3.2.1. Regime e caracterização da responsabilidade contratual ... 89
3.3. A regulação dos contratos de concessão efetuados no contexto das máquinas de venda automática ... 92
3.3.1. Poder de direção ... 92
3.3.2. Poder de fiscalização e controlo durante a execução do contrato ... 94
3.3.2.1. O Código da Atividade Económica (CAE) relativo aos fornecedores de máquinas de venda automática ... 96
3.3.2.2. Licenciamento e controlo das vendas para efeitos fiscais ... 98
3.3.3. Poder de aplicar sanções contratuais ... 105
3.3.4. Natureza e regime dos atos administrativos de exercício dos poderes administrativos na fase da execução do contrato ... 110
CONCLUSÕES ... 113
BIBLIOGRAFIA ... 125
JURISPRUDÊNCIA ... 129
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS Ac. - Acórdão
AMA - Agência para a Modernização Administrativa Art.º - Artigo
ASAE - Autoridade de Segurança Alimentar e Económica AT - Autoridade Tributária e Aduaneira
CAE - Código da Atividade Económica CC - Código Civil
CE - Conselho Europeu
CEE - Comunidade Económica Europeia CEN - Comité Europeu de Normalização CCP - Código dos Contratos Públicos Cfr. - Conferir
CPA - Código do Procedimento Administrativo CRP - Constituição da República Portuguesa DC - Diretivas Comunitárias
DGAE - Direção-Geral das Atividades Económicas Ed. - Edição
FAO/WHO - Food and Agriculture Organization/World Health Organization
FSA - Food Standards Association
HACCP - Hazard Analysis and Critical Control Point
InCI - Instituto da Construção e do Imobiliário INE - Instituto Nacional de Estatística
I.P. - Instituto Público
IRN - Instituto dos Registos e do Notariado
ISO - International Organization for Standardization
NASA - National Aeronautics and Space Administration
Pág./págs. - página/páginas REV. - Revisão
RJACSR - Regime Jurídico de Acesso e Exercício de Atividades de Comércio, Serviços e Restauração STA - Supremo Tribunal Administrativo
TC - Tribunal de Contas
TFUE - Tratado de Funcionamento da União Europeia UE - União Europeia
U.S. Army Laboratories - United States Army Laboratories
INTRODUÇÃO
O Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, procedeu à transposição das Diretivas1 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 31 de março, alteradas pela Diretiva 2005/51/CE, da Comissão, de 7 de setembro, e retificadas pela Diretiva 2005/75/CE, do Parlamento Europeu e da Comissão, de 16 de novembro.
Contudo, em março de 2014, a UE aprovou a Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, e a Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE, bem como a Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão. Esta última de particular interesse para este estudo2.
Entretanto, em agosto de 2015, foi publicada a Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, que regula a disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública e transpõe o artigo 29.º da Diretiva 2014/23/UE, o artigo 22.º e o anexo IV da Diretiva 2014/24/UE, e o artigo 40.º e o anexo V da Diretiva 2014/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, revogando o Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de julho, e a Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de julho. No início de outubro, foi publicado o Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, que “no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto,
1 Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira esclarecem que “as diretivas são atos jurídicos dirigidos aos Estados que, ao contrário dos
regulamentos comunitários, não são em princípio diretamente aplicáveis às relações jurídicas ou aos procedimentos incluídos no âmbito da sua previsão, carecendo para tanto da interposição de leis nacionais, que já existentes ou agora editadas transponham para o direito interno dos Estados-membros, concretizando-as e desenvolvendo-as, as normas delas constantes”. Superando as dúvidas que a questão suscitava, o artigo 112.º, n.º 8, da CRP veio estabelecer que a transposição das diretivas comunitárias para o direito interno português se faz (unicamente) através de leis e decretos-lei. OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos e outros procedimentos de contratação pública… cit., p. 55.
revê […] o Código dos Contratos Públicos […]”3, alterando o artigo 285.º4.
Todavia, o CCP não se restringe aos contratos abrangidos pelas diretivas, aplica-se a todo e qualquer contrato celebrado pelas entidades adjudicantes previstas no seu artigo 2.º, cujo objeto abranja prestações que estão ou sejam suscetíveis de estar submetidas à concorrência de mercado, conforme o artigo 1.º, n.º 2, e o artigo 16.º, n.º 1.
O presente estudo tem como propósito perceber em que termos é que as entidades públicas podem contratar máquinas de venda automática, pois são inúmeros os edifícios do Estado que têm nas suas instalações este tipo de máquinas.
O corpo de desenvolvimento do presente ensaio distribui-se essencialmente por três capítulos. O primeiro capítulo compreende, grosso modo, a concessão, concretamente a concessão de serviços públicos, de forma a perceber-se, afinal, do que se trata. O segundo, versa acerca das máquinas de venda automática em edifícios do Estado. O terceiro, estende-se à responsabilidade do estado e à regulação no âmbito das máquinas de venda automática.
Assim, o trabalho iniciar-se-á com o conceito de concessão, especificamente a concessão de serviços públicos e as suas características, bem como as características do concessionário. Depois, seguir-se-á a visão da UE sobre a adjudicação de contratos de concessão, nomeadamente a transposição das Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE, de 31 de março, e aprovação da Diretiva 2014/23/UE, de 26 de fevereiro, analisando-se o tema do ponto de vista da União Europeia, especialmente quanto aos objetivos da concessão.
De sublinhar, ainda, que, para absorver o cerne da matéria que se pretende analisar torna-se fundamental examinar com atenção as questões inerentes às máquinas de venda automática, a saber: perceber qual o tipo de contrato imputado a estas máquinas, os princípios pelos quais se devem orientar os trâmites para a instalação deste tipo de máquinas, isto é, os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, averiguar se o proprietário das máquinas é um fornecedor de serviços ou concessionário, não descurando os direitos e os deveres do contraente público e do concessionário das referidas máquinas, de forma a encontrar as respostas possíveis à questão colocada em sede de objeto de investigação.
3 Cfr. índice do 3.º Suplemento da I Série do Diário da República, de 2 de outubro. 4 Cfr. artigo n.º 6, do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro.
Finalmente, tratar-se-á de assuntos como a responsabilidade do estado e a regulação no âmbito das máquinas de venda automática objeto do presente estudo, matérias de extrema importância, na defesa e salvaguarda, tanto dos interesses dos utilizadores deste tipo de máquinas como do Estado. Este capítulo encerra, mais especificamente, a protecção e a salvaguarda dos interesses dos utilizadores das máquinas de venda automática e dos interesses do Estado, através do Decreto-Lei n.º 24/20145, de 14 de fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 47/2014, de 28 de
julho, relativo aos contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento comercial, o Sistema HACCP (Hazard Analysis and Critical Control Point)/Norma Portuguesa de Segurança Alimentar NP EN ISO 22000:2005, a responsabilidade contratual do contraente público e a regulação dos contratos de concessão efetuados no contexto das máquinas de venda automática, ao nível do poder de direção, do poder de fiscalização e controlo durante a execução do contrato - o Código da Atividade Económica (CAE) relativo aos fornecedores de máquinas de venda automática e o controlo das vendas para efeitos fiscais - e do poder de aplicar sanções contratuais, bem como a natureza e o regime dos atos administrativos de exercício dos poderes administrativos.
Este trabalho constituiu um desafio para a autora da dissertação, já que o contrato de concessão é um assunto muito recente para a mesma, mas de um interesse especial, pois tem características muito próprias e muito diferentes da contratação pública de bens e serviços. Salienta-se, no entanto, que a preocupação da autora no tratamento deste tema recaiu sobretudo sobre a concessão de serviços, nomeadamente serviços públicos.
No entanto, no seu todo, trata-se de um assunto muito complexo, mas, constitui, também, uma oportunidade excelente de desenvolver, no âmbito da elaboração da dissertação de mestrado, uma visão crítica que despolete a atenção para um assunto tão importante, dado o imenso universo das máquinas de venda automática - pois, estas, podem ser encontradas em todo o tipo de espaços públicos, designadamente em hospitais, aeroportos, universidades, quartéis, etc. -, e que gera um volume de negócios de milhões de euros, praticamente sem fiscalização e controlo.
CAPÍTULO I – A CONCESSÃO 1.1. Enquadramento
O presente capítulo versa sobre o conceito de concessão, especificamente a concessão de serviços públicos e as suas características, bem como as características do concessionário. Depois, segue-se a visão da UE sobre a adjudicação de contratos de concessão, analisando-se o tema do ponto de vista da União Europeia, especialmente quanto aos objetivos da concessão.
Começamos por referir que a concessão não representa um conceito novo. Pois, “já na Grécia antiga as administrações das cidades confiavam tarefas públicas a certos cidadãos, que recebiam do público uma retribuição pelos serviços prestados e que pagavam uma renda às autoridades administrativas”6.
Pedro Gonçalves afirma que, do mesmo modo, no “direito romano, a técnica concessória foi conhecida e utilizada, se bem que, ainda aí, ela não apareça com contornos definidos”7.
No entanto, o mesmo autor especifica que “a expansão da utilização da concessão verifica-se sobretudo a partir do último quartel do século XIX, com o desenvolvimento da então designada
actividade social ou de serviço público do Estado (que a doutrina distinguia da actividade jurídica ou de função pública)”8.
Segundo Isabel Fonseca, a técnica concessionária aparece neste contexto e obtém uma figura característica, muito semelhante à que hoje conhecemos. “[…] a concessão de serviços viria a ser desenvolvida no período do Estado intervencionista. Essa é a sua época dourada. Ainda assim ela começou por ser um expediente de natureza financeira, uma forma de proceder à instalação de infra-estruturas à custa das verbas privadas e sem que a execução de obras e de serviços se fizessem à custa do erário público”9. Esta forma de atuar associada à realização de obras e
infra-estruturas ajustava-se muito bem aos intentos do Estado liberal, no qual o concessionário se
6 GONÇALVES, Pedro, A concessão dos serviços públicos …, cit., p. 45. 7 GONÇALVES, Pedro, A concessão…, cit., p. 45.
8 GONÇALVES, Pedro, A concessão…, cit., p. 47.
obrigava “a construir a obra e a explorá-la durante certo tempo e o concedente comprometia-se a autorizar a cobrança de taxas e a transferir para aquele certos direitos”10.
No mesmo sentido, Maria João Estorninho que afirma que “através da concessão, passa a existir um verdadeiro fenómeno de substituição da Administração por particulares na realização de tarefas de serviço público. […] Uma modificação muito importante, relativamente a períodos anteriores, prende-se com o aparecimento de uma nova perspetiva no modo de conceber e qualificar juridicamente a concessão. Esta do ponto de vista do concessionário, passa a ser considerada como um verdadeiro ato constitutivo de direitos, […]. Do ponto de vista da Administração, a concessão passa a ser considerada como um verdadeiro modo de execução de tarefas públicas. […]”11.
De harmonia com Maria João Estorninho, Pedro Gonçalves, refere que “no início do século XX, a doutrina caracterizava a concessão como um ato constitutivo de direitos novos, que não existem na esfera jurídica do destinatário, e a autorização como um ato de “rimozioni dei limiti” de direitos que já existem na esfera jurídica dos particulares”12.
No entanto, de acordo com Isabel Celeste M. Fonseca, no decorrer do século XX, sobretudo a partir da década de 70, o rosto da Administração Pública vai alterar-se13. “Repensa-se a dimensão
da máquina administrativa e o tipo de tarefas colocadas a seu cargo. Assim, por um lado, a fuga para o direito privado concretiza-se numa perspectiva orgânica e assim procura transferir-se para o sector privado serviços públicos, através da criação de serviços segundo as formas jurídico-privadas, nomeadamente através da forma de sociedades comerciais, associações e fundações privadas”14.
Por outro lado, tenta-se encontrar uma solução para que possa haver eficiência nos serviços públicos, recorrendo-se à “privatização e à revalorização da sociedade civil, distinguindo para o efeito as actividades susceptíveis de privatização. E isto significará convidar as entidades privadas para desempenharem tarefas públicas, através do contrato. Redescobre-se a concessão”15.
10 FONSECA, Isabel Celeste M., Direito…, cit., pp. 35-36.
11 ESTORNINHO, Maria João, Curso de direito dos contratos públicos, cit., p. 16-17.
12 Neste sentido, RANELLETTI, cit., p. 25; FORTI, Natura giuridica, cit., p. 365. Apud GONÇALVES, Pedro, A concessão…, cit., pp. 71-72. 13 FONSECA, Isabel Celeste M., Direito…, cit., p. 38.
14 FONSECA, Isabel Celeste M., Direito…, cit., p. 39. 15 FONSECA, Isabel Celeste M., Direito…, cit., p. 39.
Sublinha-se que o próprio conceito de concessão levanta algumas questões práticas. De acordo com a definição de Pedro Gonçalves16: “a concessão deverá representar um acto por cujo
intermédio a Administração confere alguma coisa a alguém. […] subentende-se que o que ‘se confere’ por meio da concessão pertence à Administração, é próprio dela”.
Andrade da Silva cita E. Garcia Enterría e Tomás Ramón Fernández, e refere que se trata “de uma técnica de gestão dos serviços públicos, a chamada gestão indireta ou por meio de empresas”17.
A concessão apresenta-se assim como uma alternativa possível na gestão pública, já que: “à Administração Pública não se pedia que garantisse a satisfação de certas necessidades colectivas, mas que assumisse o encargo ou a responsabilidade de exercer as actividades que as satisfaziam”18.
E a posição da União Europeia? Como está enquadrado este assunto a este nível?
Conforme Pedro Gonçalves, “na Europa, o ‘ataque’ aos serviços públicos é em grande medida comandado a partir de Bruxelas; as razões da investida são óbvias: o serviço público é Estado, não é mercado – o princípio fundamental da integração europeia é a liberdade de empresa
e o mercado; o serviço público está associado ao monopólio e ao público”19.
O que é que pode ser concessionado? Qualquer serviço público?
Ainda segundo com Pedro Gonçalves, “o serviço público é […] uma atividade de interesse geral que satisfaz necessidades básicas dos cidadãos”20.
Ou, numa versão mais abrangente: “o serviço público é, […], toda a actuação de direito público de um ente de direito público ou (segundo uma concepção mais generosa) de um concessionário seu […]”21.
Pedro Gonçalves afirma que “em Itália, onde o conceito também ocupa um lugar importante no direito administrativo, jamais se caracterizou toda a actividade administrativa como serviço
16 GONÇALVES, Pedro, A concessão…, cit., p. 50.
17 SILVA, Jorge Andrade da, Código dos contratos públicos…, cit., p. 959. 18 GONÇALVES, Pedro, A concessão…, cit., p. 8.
19 GONÇALVES, Pedro, A concessão…, cit., p. 13. 20 GONÇALVES, Pedro - A concessão…, cit., p. 33. 21 GONÇALVES, Pedro - A concessão…, cit., p. 30.
público; aí, desde cedo, a doutrina distinguiu dois tipos de actividades administrativas: a função pública e o serviço público””22.
Pedro Gonçalves refere que “em regra, a doutrina tem apresentado a concessão como uma
figura jurídica unitária, embora susceptível de se desmultiplicar em aplicações diferenciadas e, por isso, de comportar conteúdos muito variados: a utilização privativa do domínio público, a exploração do domínio público, a construção de obras públicas, a exploração de jogos de fortuna ou azar, a construção e exploração de áreas de serviços em auto-estradas, de marinas de recreio, de pavilhões de congressos ou centros de exposições, a exploração de empresas públicas ou de estabelecimentos públicos, a atribuição de cidadania, a mudança de nome, o conferimento da personalidade jurídica, a imposição de uma condecoração, a atribuição de uma faculdade de construir obras particulares, a exploração de aeroportos”23.
Como especifica ainda Pedro Gonçalves “há, em Itália, uma posição fortemente crítica da ideia de que a concessão se refere à criação de direitos que derivam de direitos da Administração; aliás, em rigor, não há uma mas duas correntes críticas”24.
Por um lado, Francesco Trimarchi diz-nos que “a representação da concessão como acto de transferência de direitos é, em primeiro lugar, posta em causa pelos Autores que a concebem como um acto de organização que provoca a integração do concessionário na Administração Pública, fazendo dele um órgão administrativo”25.
Por outro lado, temos a “corrente crítica […] baseada no conceito de serviço público objectivo de Pototschnig […], o serviço público não abrange apenas as actividades reservadas à Administração, mas, além delas todas as actividades sujeitas a programação e controlo dos poderes públicos”26.
Pedro Gonçalves menciona que “na zona sombra entre o público e o privado (entre concessão e autorização), o Autor acaba por reconhecer a adequação do conceito de concessão. A concessão
22 GONÇALVES, Pedro - A concessão…, cit., p. 31. 23 GONÇALVES, Pedro - A concessão…, cit., p. 53. 24 GONÇALVES, Pedro - A concessão…, cit., p. 67.
25 TRIMARCHI, Francesco, Profili organizzativi della concessione di pubblici servizi, cit., p. 10 e ss. Apud GONÇALVES, Pedro - A concessão…, cit., p.
67.
passa então a ser definida como instrumento de disciplina de uma actividade económica”27 28,
enquanto a autorização é um “ato unilateral realizado por uma autoridade pública como forma de fortalecer as condições através das quais as empresas podem realizar uma actividade económica específica”29.
Segundo Pedro Gonçalves, “a doutrina de POTOTSCHNIG viria a ser acolhida por ZUELLI, […], MERUSI, […], e por CAIANIELLO, […], (para o último, a concessão é um acto que legítima o exercício de uma actividade não reservada à Administração mas em cujos resultados ela está interessada)”30.
Este autor refere ainda que “também no direito espanhol se defendeu a ideia de que a concessão não abrange só os actos que criam direitos derivados da Administração; assim, além dessas concessões translativas, a doutrina acrescenta a designada concessão industrial”31, que Gil
Meilán “denomina concessão de gestão económica de interesse colectivo”32.
Mais recentemente, a Diretiva 2014/23/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão, da qual falaremos mais à frente, no seu Considerando (11), especifica que as concessões “são contratos a título oneroso através dos quais uma ou mais autoridades adjudicantes ou entidades adjudicantes confiam […] a gestão de serviços a um ou mais operador económico. O objeto de tais contratos é a adjudicação […] de serviços através de uma concessão, cuja contrapartida consiste no direito de explorar as obras ou os serviços, ou nesse direito acompanhado de um pagamento” 33.
Muito sucintamente, uma concessão é um tipo de parceria entre o setor público e uma empresa privada.
Para além disso, é importante referir que as concessões são utilizadas em setores que têm influência na qualidade de vida dos cidadãos europeus. Estas permitem “mobilizar capital e
27 Quando Pedro Gonçalves diz “o Autor”, está a referir-se a Umberto Pototschnig. 28 GONÇALVES, Pedro, A concessão…, cit., p. 67.
29 Cfr. InCI - Guia sobre as novas directivas europeias da contratação pública, cit., p. 48. 30 GONÇALVES, Pedro, A concessão…, cit., p. 67.
31 VILLAR, Palasí, Concessiones administrativas, cit., p. 691 e ss. Apud GONÇALVES, Pedro, A concessão…, cit., p. 68.
32 MEILÁN, Gil, Sobre la determinación conceptual de la autorización y de la concesión, cit., p. 95. Apud GONÇALVES, Pedro, A concessão…, cit., p.
68.
conhecimento privados para complementar recursos públicos […]”34.
Convém salientar que num contrato público tradicional, “o operador económico é remunerado através do pagamento de uma quantia fixa como contrapartida […] do serviço fornecido”. Num contrato de concessão, “a empresa é remunerada, […], através da exploração […] do serviço, ficando, assim, exposta a uma perda potencial do seu investimento”35.
Para além disso, não podemos deixar de especificar que a concessão de obras públicas, a concessão de serviços públicos, a concessão de exploração do domínio público e a concessão de uso privativo, constituem, segundo Diogo Freitas do Amaral, alguns tipos legais de contratos administrativos (entre outros), isto é, fazem parte do elenco «clássico» dos contratos administrativos. Aliás, este autor chama-lhes contratos administrativos típicos36.
No entanto, de entre os contratos administrativos atrás mencionados versaremos especificamente sobre dois deles, já que o primeiro (concessão de obras públicas) não nos interessa particularmente no âmbito deste estudo e sobre o segundo (concessão de serviços públicos) falaremos no subponto a seguir.
Assim, no que concerne a concessão de exploração do domínio público, Diogo Freitas do Amaral diz-nos que “embora não esteja tipificado no CCP, sendo-lhe apenas feita uma referência no artigo 408.º, o contrato de concessão de exploração de bens do domínio público, pela sua relevância na prática jurídica merece ser destacado. Trata-se do contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de gerir ou explorar um bem do domínio público. A referência continua a ser a figura genérica da concessão, mas agora, em vez de o seu objecto ser uma obra pública ou um serviço público, é antes um bem dominial, isto é, um bem que, por motivo da sua afectação à utilidade geral, ao interesse público, está submetido a um regime de protecção que exorbita do direito comum”37.
Em relação à concessão de uso privativo do domínio público, o autor referido no parágrafo anterior, afirma que esta é o contrato administrativo pelo qual a Administração faculta a um sujeito de direito privado a utilização económica exclusiva de uma coisa ou parcela do domínio público para
34 Cfr. InCI – Guia…, cit., p. 47. 35 Cfr. InCI – Guia…, cit., p. 47.
36 AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de direito administrativo, II, cit., p. 567. 37 AMARAL, Diogo Freitas do, Curso…, II, cit., p. 576.
fins particulares de utilidade pública. É o que se passa, nomeadamente, com as concessões de usos privativos para aproveitamento de águas públicas, […] para instalação de postos de venda de combustível nas estradas, […], etc. Não se devem confundir as concessões de uso privativo com as concessões de exploração de bens de domínio público […]: as segundas investem o particular na função de gerir e explorar, por sua conta e risco, todo um conjunto dominial, como se fosse a própria Administração; as primeiras apenas consentem a particulares, com base num título jurídico individual (unilateral ou bilateral), o uso e fruição de parcelas dominiais, para fins particulares declarados de utilidade pública. Ou seja: nas concessões de exploração, o concessionário é um gestor de bens dominiais que exerce atribuições administrativas, tomando o lugar da Administração; diferentemente, nas concessões de uso, o concessionário é um mero utente de um bem dominial gerido por uma entidade pública, continuando esta no exercício da sua actividade pública e o concessionário no desempenho da sua actividade privada”38.
Como já referimos acima, a seguir falaremos concretamente do contrato administrativo de concessão de serviços públicos.
1.2. A concessão de serviços públicos
De acordo com Marcello Caetano, trata-se de concessão de serviços públicos “quando a pessoa colectiva de direito público em cujas atribuições entra a criação e a exploração com exclusivo de certo serviço público de carácter empresarial não quer assumir o encargo da respectiva gestão poderá, se a lei autorizar, encarregar outra pessoa, geralmente uma entidade privada, dessa gestão, por conta própria, mediante um acto jurídico pelo qual lhe transfira temporariamente o exercício dos direitos e poderes necessários e imponha as obrigações e deveres correspondentes”39.
Ainda segundo aquele autor, “a concessão de serviços públicos pode operar-se, pois […] por contrato: […] trata-se de um contrato administrativo”40.
38 AMARAL, Diogo Freitas do, Curso…, II, cit., p. 577-578.
39 CAETANO, Marcello, Manual de direito administrativo, II, cit., p. 1099. 40 CAETANO, Marcello, Manual…, II, cit., p. 1105.
Jorge Andrade da Silva afirma que a concessão de serviços públicos é o “contrato administrativo pelo qual uma entidade se obriga à montagem e/ou exploração de uma actividade de serviço público, durante um determinado período de tempo, em nome próprio, por sua exclusiva conta e no interesse geral, adquirindo, em contrapartida, o direito aos resultados dessa exploração ou o pagamento de um preço (artigo 407.º, n.º 2, do CCP)”41, ou seja, é a gestão de um serviço
público que é transferida para o concessionário (é o direito de gerir essa atividade no seu próprio nome).
Segundo Diogo Freitas do Amaral é o “contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de gerir ou explorar um bem de domínio público” 42.
A escolha do procedimento em função do tipo de contrato encontra-se especificamente regulado pelo artigo 31.º, n.os 1, 2 e 3, do CCP, a saber:
i) “[…] para a formação de contratos de […] concessão de serviços públicos, […] qualquer que seja o valor do contrato a celebrar, deve ser adotado, em alternativa, o concurso público, o concurso limitado por prévia qualificação ou o procedimento de negociação” (n.º 1);
ii) “O disposto no número anterior é também aplicável quando os contratos nele referido não impliquem o pagamento de um preço pela entidade adjudicante ou sejam contratos sem valor” (n.º. 2);
iii) “Quando razões de interesse público relevante o justifiquem, pode adoptar-se o ajuste directo para a formação de contratos […] de concessão de serviços públicos” (n.º 3). As Diretivas Comunitárias definem concessão de serviços públicos“como sendo um contrato com as mesmas características que um contrato público de serviços, com excepção de que a contrapartida dos serviços a prestar consiste quer unicamente no direito de exploração dos serviços, quer nesse direito acompanhado de um pagamento”43.
A noção dada pelo artigo 407.º, n.º 1, do CCP, está de acordo com a resultante das Diretivas
41 SILVA, Jorge Andrade da, O dicionário dos contratos públicos, cit., p. 118. 42 AMARAL, Diogo Freitas do, Curso…, II, cit., p. 576.
Comunitárias, excepto na parte em que se refere “ao direito ao pagamento de um preço, quando devia dizer direito ao recebimento de um preço”44.
Alguns autores, como Freitas do Amaral, “sentiram necessidade de adaptar o conceito tradicional de concessão aos novos modelos comunitários, quanto à forma de remuneração, pois […], também neste contrato, o recurso à cobrança de taxas aos utentes do serviço pelo concessionário dele explorador deixou de ser, ao menos potencialmente, a sua única forma de remuneração” 45.
Tanto a concessão de obras públicas como a concessão de serviços públicos são formas contratuais de a Administração Pública exercer a sua atividade, por esse meio criando uma relação jurídica de direito administrativo entre dois sujeitos do direito: o concedente e o concessionário46.
Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira afirmam que a atividade ou serviço objeto de concessão pode abranger “quaisquer serviços, do anexo XVII da Directiva 2004/17 e do Anexo II da Directiva 2004/18”47, diretivas que, entretanto, foram revogadas pela Diretiva
2014/25/UE, de 26 de fevereiro, e pela Diretiva 2014/24/UE, de 26 de fevereiro, respetivamente - foram publicadas no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) no dia 28 de março de 2014. Convém, no entanto, salientar que o anexo XVII da Diretiva 2004/17/CE, corresponde ao anexo XVII da 2014/25/UE, e que o anexo II Diretiva 2004/18/CE, equivale ao anexo XIV da Diretiva 2014/24/UE.
De acordo com Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “nas diretivas, o conceito de serviço público não existe, mas está lá bem claro que a remuneração do concessionário resulta da ‘exploração do serviço’, das taxas ou preços da sua prestação, portanto (não da respectiva ‘gestão’, como se diz no Código), ou delas e do pagamento de um preço”48.
Com a publicação, também no dia 28 de março de 2014, da Diretiva 2014/23/UE, de 26 de fevereiro, relativa à adjudicação de contratos de concessão, a já chamada “Diretiva Concessões”, os
44 SILVA, Jorge Andrade da, Código…, cit., p. 834.
45 AMARAL, Diogo Freitas do, Curso…, II, cit., p. 537. Apud SILVA, Jorge Andrade da, Código…, cit., p. 834. 46 GONÇALVES, Pedro, A concessão…, cit., p. 223.
47 OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos…, cit., p. 129.
48 OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos… cit., p. 129. Estes autores referem-se às Diretivas 2004/17/CE e
procedimentos de formação de contratos de concessão de obras públicas e de serviços passam a ser regulados por esta Diretiva. O seu Considerando (68) especifica que “as concessões são contratos complexos, […], nos quais o concessionário assume responsabilidades e riscos tradicionalmente assumidos […] pelas entidades adjudicantes e que normalmente seriam da responsabilidade destas”. O artigo 5.º, n.º 1, alínea b), refere que a “[…] adjudicação de uma concessão de obras ou de serviços envolve a transferência para o concessionário de um risco de exploração dessas obras ou serviços que se traduz num risco ligado à procura ou à oferta, ou a ambos. Considera-se que o concessionário assume o risco de exploração quando, em condições normais de exploração, não há garantia de que recupere os investimentos efetuados ou as despesas suportadas no âmbito da exploração das obras ou dos serviços que são objeto da concessão”.
Por outro lado, a duração da concessão “[..] deverá limitar-se ao período razoavelmente previsto para que o concessionário possa recuperar o investimento feito para a exploração das obras e dos serviços e obter uma remuneração do capital investido em condições de exploração normais, tendo em conta objetivos contratuais específicos assumidos pelo concessionário para responder a requisitos relativos, por exemplo, à qualidade ou ao preço para os utilizadores. […]”49.
A Diretiva 2014/23/UE, no artigo 1.º, n.º 4, estabelece ainda que “Os acordos, decisões ou outros instrumentos jurídicos que organizem a transferência de poderes e responsabilidades pela execução de missões públicas entre […] entidades adjudicantes, ou agrupamentos destas, e que não prevejam um intercâmbio de prestações contratuais mediante remuneração, relevam da organização interna dos Estados-Membros e, como tal, não são afetados pela presente diretiva”50.
1.2.1. As características da concessão de serviços públicos
Como vimos, o contrato de concessão de serviços públicos “reveste-se de alguma complexidade conceitual, pois tem por objecto uma realidade jurídica por si própria complexa e doutrinalmente não uniforme – serviço público”51.
49 Cfr. Considerando (52) da Diretiva 2014/23/UE…, cit., p. L 94/9. 50 Cfr. Artigo 1.º, n.º 4, da Diretiva 2014/23/UE.…, cit., p. L 94/19. 51 SILVA, Jorge Andrade da, Dicionário…, cit., p. 118.
Neste tipo de contrato, uma pessoa coletiva de direito público transfere para outra pessoa o poder de gerir um determinado serviço público durante um certo período de tempo, podendo geralmente cobrar aos utentes as taxas que forem fixadas no âmbito daquele.
A concessão de serviços públicos “constitui uma forma de financiamento privado da realização de interesses públicos que à Administração Pública cabe satisfazer” e “[…] tem por objecto a exploração de um serviço público, traduzido numa actividade prestadora de utilidades ao público, integrada nas atribuições legais da Administração Pública. […] Os encargos e o risco inerentes à exploração e à gestão correm, […], por conta e risco do concessionário (artigo 413.º52)”53.
Pedro Gonçalves entende que “a relação de concessão é uma relação contratual e não orgânica, isto é, o concessionário de serviços públicos não é um órgão da Administração pública, mas um sujeito que com ela colabora nos termos e condições definidas num contrato administrativo”54. Miele não considera “os poderes de natureza pública […] um elemento essencial
da concessão de serviço público55: é isso que resulta de a concessão de serviço público ter por
objecto uma actividades essencialmente económicas e não jurídicas56: o conteúdo essencial da
concessão de serviços públicos não é a transferência do exercício de poderes de direito público para uma pessoa privada, mas sim a transferência da gestão do serviço público”57.
Para além disso, Pedro Gonçalves “concebe a concessão como um acto (organizatório mas) que privatiza a gestão do serviço público, mediante a transferência do direito de o gerir para uma entidade de direito privado, que actua no seu próprio nome, fora de um nexo que a ligue organicamente ao concedente […]”58.
52 Do CCP.
53 SILVA, Jorge Andrade da, Dicionário…, cit., p. 118. 54 GONÇALVES, Pedro, A Concessão…, cit., p. 229.
55 Cfr. MIELE, cit., p. 529, n. 131; GIANNINI, Diritto Amministrativo, cit., p. 257; BENVENUTI, cit., p. 71; PERIN, cit., p. 188. Apud GONÇALVES, Pedro,
A Concessão…, cit., p. 299.
56 Neste sentido, cfr. POTOTSCHNIG, I pubblici servizi, cit. p. 424. Apud GONÇALVES, Pedro, A Concessão…, cit., p. 299. 57 GONÇALVES, Pedro, A Concessão…, cit., p. 299.
1.2.2. As características do concessionário
Segundo Jorge Andrade da Silva, o concessionário “é a pessoa jurídica privada ou pública, que celebra com uma entidade pública um contrato de concessão, podendo este ter por objeto a exploração de um bem do domínio público, a construção e exploração de uma obra pública, a montagem e/ou exploração de um serviço público, ou outra actividade que se integre nas atribuições legais daquela entidade pública”59.
O concessionário está sujeito a um contrato através do qual “se obriga a administrar e a prestar, durante um determinado período de tempo, uma actividade ou um serviço ‘público’ sendo remunerado (directamente pelos respectivos utentes, pelo concedente ou terceiro) em função das utilidades produzidas e consumidas ou em função disso e do pagamento de um preço”60.
Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira referem que “a regra da remuneração do concessionário ‘pelos resultados financeiros da sua gestão’ deve ser (lida e) entendida em função do carácter de ‘serviço público’ da actividade em causa e da alternativa final do 407.º/2 do CCP, no sentido portanto que se trata dos rendimentos proporcionados pela prestação do serviço aos seus utentes”61.
Para além disso, o concessionário “para efeitos da actividade da concessão e durante a vigência do contrato, age em nome próprio, por sua conta e no interesse geral e, portanto, sob a sua exclusiva responsabilidade (artigo 407.º). […] Como contrapartida, fica com o direito aos resultados dessa exploração, acrescidos ou não do pagamento de um preço (artigo 407.º, n.º 2)”62.
Marcello Caetano afirma que o concessionário é “um empresário que aceita investir capitais na montagem ou na organização e exploração do serviço, com risco de os perder, mas na expectativa de graças ao seu esforço os remunerar e obter lucro”. Desta forma, apenas os serviços com cunho empresarial são passíveis de concessão63.
Ainda segundo o mesmo autor, o concessionário “assume a gestão do serviço por sua conta
59 SILVA, Jorge Andrade da, Dicionário…, cit., p. 119.
60 OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos…, cit., p. 129. 61 OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos…, cit., p. 129. 62 SILVA, Jorge Andrade da, Dicionário…, cit., p. 119.
e risco”64. Como acima foi dito, o concessionário investe “no serviço capitais próprios ou obtidos a
crédito sob a sua responsabilidade e corre o risco de lucrar ou perder na exploração […]”65. Este
pensamento vai de encontro ao que é hoje o artigo 413.º do CCP.
Na mesma linha, Jorge Andrade da Silva refere que “os encargos e risco inerentes à actividade da concessão pelo menos numa parte significativa (artigo 413.º), correm por conta e risco do concessionário”66.
Como veremos adiante, a Diretiva 2014/23/UE, de 26 de fevereiro, também nos diz o se entende por “concessionário”.
1.3. A visão da União Europeia sobre a adjudicação de contratos de concessão 1.3.1. A transposição das Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE, de 31 de março
Segundo Isabel Celeste M. Fonseca, no sentido de haver melhoria e simplificação, em maio de 2000, a Comissão, propôs “a aprovação de duas novas directivas, sendo que do ponto de vista da simplificação, foi proposta a unificação das directivas e dos seus traços jurídicos, nomeadamente em termos de tradução em Euros de todos os limiares”67.
De salientar que, de acordo com a autora supra citada, “um dos aspectos mais importantes das novas directivas prende-se com a modernização e a necessidade de se acolherem novos mecanismos, incluindo novos procedimentos pré-contratuais de escolha dos contratantes, de contratação electrónica […] e novos parâmetros a atender nos critérios de adjudicação”, podendo a protecção ambiental e o combate ao desemprego passar a fazer parte integrante dos “critérios ou sub-critérios densificadores da proposta economicamente mais vantajosa”68
64 CAETANO, Marcello, Manual…, II, cit., p. 1100. 65 CAETANO, Marcello, Manual…, II, cit., p. 1100. 66 SILVA, Jorge Andrade da, Dicionário…, cit., p. 119. 67 FONSECA, Isabel Celeste M., Direito…, cit., p. 80. 68 FONSECA, Isabel Celeste M., Direito…, cit., p. 81.
Apesar não haver consenso quanto há existência ou não de diferentes gerações de diretivas comunitárias, segundo Isabel Celeste M. Fonseca “é possível identificar 4 fases naquele que é o longo e complexo caminho iniciado na década de setenta, de criação de uma disciplina comunitária em matéria de contratação pública, através da elaboração de directivas comunitárias” 69.
Neste sentido, pode falar-se da existência de diversas fases ou gerações de directivas70, a
saber:
1.ª fase: as diretivas de liberalização, que remontam aos anos 70 e constituíram a primeira regulação no que se refere à contratação pública;
2.ª fase: as diretivas de aprofundamento e coordenação, que constituíram a 2.ª série de regulação nesta matéria;
3.ª fase: as diretivas garantias ou recursos, que traçaram um novo rumo “na regulamentação comunitária em matéria de contratação pública”;
4.ª fase: as diretivas de consolidação e sistematização, que compreendem a 4.ª geração de diretivas.
As que destacamos, no âmbito do objeto do estudo que estamos a efetuar são as diretivas de consolidação ou sistematização, as chamadas diretivas de 4.ª geração, tais como:
i) a Diretiva 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais; e,
ii) a Diretiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços. As diretivas - designadas diretivas de 4.ª geração, que primam pela uniformização e pela modernização - relativas aos contratos públicos, nomeadamente as Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE71, foram o produto de uma longa caminhada que teve início em 1971 com a adoção da
69 FONSECA, Isabel Celeste M., Direito…, cit., p. 76. 70 FONSECA, Isabel Celeste M., Direito…, cit., pp. 76-77.
Diretiva 71/305/CEE, de 26 de julho de 1971, relativa a procedimentos adjudicatórios públicos de obras. “Ao garantir procedimentos transparentes e não discriminatórios, estas diretivas têm por objetivo principal garantir que os operadores económicos tirem pleno proveito das liberdades fundamentais ao concorrerem a contratos públicos72.
Tal como já foi referido no ponto 1.2. deste estudo, a atividade ou serviço objeto de concessão pode abranger “quaisquer serviços, do anexo XVII da Diretiva 2004/17 e do Anexo II da Diretiva 2004/18”7374. No entanto, actualmente, o anexo XVII da Diretiva 2004/17/CE, corresponde
ao anexo XVII da Diretiva 2014/25/UE, e o anexo II da Diretiva 2004/18/CE, equivale ao anexo XIV da Diretiva 2014/24/UE.
De acordo com o Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 143-A/200875, de 25 de Julho, “as Diretivas
n.os 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março,
[…] foram transpostas para a ordem jurídica interna pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, que aprovou o Código dos Contratos públicos (CCP)”.
O regime previsto nas Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE tem o intuito de estimular progressivamente a “implementação da contratação electrónica, constituindo um quadro coerente para realizar a contratação pública por via electrónica, de forma aberta, transparente e não discriminatória. Assim, são estabelecidas na directiva regras específicas aplicáveis às comunicações, sendo, igualmente, definidas exigências relativas aos dispositivos de recepção electrónica de propostas e de candidaturas” 76.
O Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de Julho, procedeu, também, “à transposição do artigo 42.º e do anexo X da Diretiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de
72 Livro Verde sobre a modernização da política de contratos públicos da EU para um mercado dos contratos públicos mais eficiente na Europa.
Bruxelas, 27.1.2011 COM(2011) 15 final, cit., p. 4. [Em linha]. [Consult. 21 jan. 2013]. Disponível na WWW:<URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:52004DC0327>.
73 OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos…, cit., p. 129.
74 Na sequência do artigo 59.º do TFUE, a Diretiva 2004/18/CE, dividiu os serviços em duas categorias: uma, descrita no seu Anexo II A, respeita aos
serviços a que se aplicam integralmente as disposições da diretiva de modo a permitir “a plena concretização do potencial de crescimento do comércio transfronteiras” - são os chamados serviços prioritários; a outra, descrita no Anexo II B, engloba os serviços aos quais, durante um período transitório, não se aplica a totalidade das normas da diretiva, ficando, entretanto, sujeitos a controlo, até que seja tomada uma decisão sobre a aplicação integral da diretiva - serviços estes que são conhecidos como serviços não comunitários.
75 Entretanto revogado pela Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, artigo n.º 94.º. 76 Cfr. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de julho.
Março, e do artigo 48.º e do anexo XXIV da Diretiva 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março”77.
No entanto, Rui Medeiros chama a atenção para “a incompletude estrutural das Directivas n.os
2004/18/CE e 2004/17/CE, derivada da sua não incidência sobre os contratos de concessão de serviços públicos, e para a necessidade de submeter tais contratos à concorrência de todos os potenciais interessados”78.
Esta opinião, segundo João Henriques Pinheiro, “não prejudica que determinados domínios, ainda reservados, como os relativos à defesa e segurança, acolham a atribuição de uma concessão de serviço público, por ato unilateral, para preservar outros valores e interesses tais como os relativos à prossecução de interesses essenciais de segurança nacional (Decreto-Lei n.º 33/2009, de 5 de Fevereiro), desde que tal opção tenha suporte no texto do Tratado da União Europeia”79.
Este privilégio dos Estados Membros “mantém-se em vigor perante a entrada em vigor da Directiva n.º 2009/81/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de determinados contratos de empreitada, contratos de fornecimento e contratos de serviços por autoridades ou entidades adjudicantes nos domínios da defesa e da segurança”80.
1.3.2. A Diretiva 2014/23/UE, de 26 de fevereiro, relativa à adjudicação de contratos de concessão
A revisão das diretivas sobre os contratos públicos e as concessões, tem por objetivo assegurar uma melhor utilização dos fundos públicos e incentivar o crescimento, o emprego e a inclusão social. A eficácia da contratação pública tornou-se uma prioridade para os países da UE, face às atuais limitações orçamentais.
77 Cfr. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de julho.
78 MEDEIROS, Rui, “Âmbito do novo regime da contratação pública à luz do princípio da concorrência”, cit., p. 4-5. Apud PINHEIRO, João Henriques,
“Âmbito de aplicação do Código dos Contratos Públicos e normas comuns de adjudicação”, cit., p. 13. [Em linha]. [Consult. 21 ago. 2013]. Disponível na WWW:<URL:http//www.cedipre.fd.uc.pt>.
79 PINHEIRO, João Henriques, “Âmbito de aplicação…”, cit., p. 13. 80 PINHEIRO, João Henriques, “Âmbito de aplicação…”, cit., pp. 13-14.
Após mais de dois anos de debate e negociação, em março de 2014, a UE aprovou as importantes diretivas dos contratos públicos81, a transpor para a legislação nacional, por cada
Estado-Membro, no prazo de dois anos, ou seja, até 18.04.201682.
Através do Despacho n.º 2969/2015, de 17 de março, publicado do Diário da República, 2.ª série, n.º 58, de 24 de março de 2015, foi constituído um grupo de trabalho, com o objetivo de elaborar e apresentar ao Governo, o “anteprojeto de diploma que transpõe para a ordem jurídica interna as Diretivas n.º 2014/23/UE, relativa à adjudicação de contratos de concessão, n.º 2014/24/UE, relativa aos contratos públicos, e n.º 2014/25/UE, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, todas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014”83.
Entretanto, foi publicada a Lei n.º 96/201584, de 17 de agosto, “[…] que regula a
disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública, abreviadamente designadas por plataformas eletrónicas, previstas no Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, estabelecendo os requisitos e as condições a que as mesmas devem obedecer e a obrigação de interoperabilidade com o Portal dos Contratos Públicos e com outros sistemas de entidades públicas” 85. O mesmo diploma legal, no
artigo 1.º, n.º 2, “[…] procede à transposição do artigo 29.º da Diretiva 2014/23/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, do artigo 22.º e do anexo IV da Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, bem
81 A Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão; a
Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE; e, a Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE. Foram publicadas no dia 28.03.2014, no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE).
82 Cfr. artigo 51.º, n.º 1, da Diretiva 2014/23/EU…, cit., p. L 94/46.
83 Cfr. Despacho n.º 2969/2015, de 17 de março, n.º 1, publicado do Diário da República, 2.ª série, n.º 58, de 24 de março de 2015. O prazo de
transposição das três novas diretivas para o ordenamento jurídico nacional é de dois anos, terminando, por isso, no dia 18 de abril de 2016.
84 Este diploma revoga o Decreto-Lei n.º 143 -A/2008, de 25 de julho e a Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de julho (artigo 94.º). 85 Cfr. artigo 1.º, n.º 1.
como do artigo 40.º e do anexo V da Diretiva 2014/25/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014”86.
Contudo, a que nos interessa particularmente, no âmbito deste estudo, é a Diretiva 2014/23/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão. Esta constitui uma novidade, pois, é aprovada, pela primeira vez, “uma Diretiva dedicada especificamente à área das Concessões: […] a que poderemos chamar ‘Diretiva Concessões’ e que vem regular os procedimentos de formação de contratos de concessão de obras públicas e de serviços”87.
Todavia, convém referir que a base da ‘Diretiva Concessões’, surge com a apresentação da Proposta88 de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho [Bruxelas, 20.12.2011, COM (2011)
897 final 2011/0437 (COD)], relativa à adjudicação de contratos de concessão, que considera que a “adjudicação de concessões de empreitada de obras está […] sujeita apenas a um número limitado de disposições de direito derivado, enquanto as concessões de serviços são abrangidas somente pelos princípios gerais do TFUE”8990.
86 Uns dias mais tarde, foi publicada a Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, a autorizar o Governo a rever, entre outros, o Código dos Contratos
Públicos (cfr. artigo 1.º). Este diploma, através do artigo 4.º, alínea a), relativo ao Sentido e extensão da revisão do CCP […], refere o seguinte: “Alterar o artigo 285.º do CCP prevendo a aplicabilidade aos contratos com objeto passível de ato administrativo do regime da invalidade previsto para o ato com o mesmo objeto e idêntica regulamentação da situação concreta, incluindo o prazo de arguição da anulabilidade total ou parcial dos demais contratos e a legitimidade da anulabilidade de quaisquer contratos por falta e vícios de vontade e respetivo prazo […]”. A seguir, o Decreto-Lei n. 214-G/2015, de 2 de outubro, usando a autorização legislativa concedida pela Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, acima citada, revê o Código dos Contratos Públicos, alterando o artigo 285.º (cfr. artigo 6.º).
87 Cfr. INCI - Instituto da Construção e do Imobiliário, Nota Informativa, cit., p. 1.
88 A proposta em questão foi “apresentada em conjunto com a revisão das Diretivas Contratos Públicos”. Tendo em vista “a adoção de um instrumento
jurídico independente” com o intuito de regular “a adjudicação das concessões e que, em conjunto com as duas propostas de revisão das Diretivas Contratos Públicos (2004/17/CE e 2004/18/CE), visa criar um quadro normativo moderno no domínio dos contratos públicos”88, isto é, “a proposta
de diretiva relativa às concessões visa estabelecer um quadro único para as regras aplicáveis às concessões de obras e às concessões de serviços. Com esta proposta, criar-se-ia uma única diretiva ao nível da UE para a adjudicação destas concessões. Devido, em parte, aos desafios de natureza económica que a União Europeia enfrenta, a Comissão Europeia considera extremamente importante continuar a desenvolver o mercado interno, desde que as regras da UE aplicáveis às concessões concedam às autoridades adjudicantes margem discricionária suficiente na sua aplicação”. Cfr. Considerando n.º 2, Parecer do Comité das Regiões sobre a adjudicação de contratos de concessão, 2012/C 277/09, cit., p. C 277/75.
89 A base jurídica da proposta é constituída pelos artigos 53.º, n.º 1, 62.º e 114.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). 90 Cfr. Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à adjudicação do contrato de concessão [Bruxelas, 20.12.2011, COM (2011)
897 final, 2011/0437 (COD)]. [Em linha]. [Consult. 26 jan. 2013]. Disponível na WWW:<URL:http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0897:FIN:PT:PDF>, cit., p. 2.
Mais tarde, o Parecer do Comité das Regiões sobre a adjudicação de contratos de concessão (2012/C 277/09), publicado em 13 de Setembro de 2012, vem especificar que o Comité das Regiões, “constata que as […] normas sobre concessões são formadas pela jurisprudência e pela legislação nacional. Visto que determinadas concessões podem ter influência no mercado interno, é conveniente que as regras sejam claras e que a interpretação e a abordagem sejam uniformes. O Comité considera, pois, pertinente ponderar a definição de regulamentação neste domínio”91.
O Comité das Regiões constata, ainda, que “não existe um quadro jurídico uniforme para os contratos de concessão. As concessões de obras públicas são regulamentadas pelas diretivas europeias relativas aos contratos públicos. No entanto, o direito relativo às concessões de serviços está excluído dessas diretivas, mas é abrangido pelos princípios inscritos no Tratado da UE, que são, por seu turno, desenvolvidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça Europeu”92.
Assim, aquela iniciativa, ou seja, a Diretiva 2014/23/UE visa reduzir a insegurança que rodeia a adjudicação dos contratos de concessão, para benefício das autoridades públicas e dos operadores económicos, pois “um quadro jurídico adequado, equilibrado e flexível para a adjudicação das concessões garantirá o acesso efetivo e não discriminatório de todos os operadores económicos da União ao mercado e a segurança jurídica, promovendo investimentos públicos em infraestruturas e serviços estratégicos para o cidadão. Este quadro jurídico proporcionaria também maior segurança jurídica aos operadores económicos internacionais e poderia constituir uma base e um instrumento para abrir mais os mercados internacionais no que diz respeito aos contratos públicos, […]. Deverá ser prestada particular importância à facilitação das oportunidades de acesso das PME em todos os mercados de concessão da União”93.
É interessante observar que se assume claramente naquela diretiva que a falta de segurança jurídica existente resulta em perdas de eficiência94.
91 Cfr. Preâmbulo do Parecer do Comité das Regiões sobre a adjudicação de contratos de concessão, 2012/C 277/09. Jornal Oficial da União
Europeia C 277, de 13 setembro de 2012, cit., p. C 277/74.
92 Cfr. Considerando n.º 1, Parecer do Comité das Regiões sobre a adjudicação de contratos de concessão, 2012/C 277/09, cit., p. C 277/75. 93 Cfr. Considerando (1) da Diretiva 2014/23/EU…, cit., p. L 94/1.
94 Entre 12 de maio e 9 de julho de 2010, a Comissão lançou uma consulta pública em linha dirigida ao público em geral. Entre 5 de agosto e 30 de
setembro de 2010, foi organizada uma outra consulta dirigida à comunidade empresarial, aos parceiros sociais e às entidades adjudicantes. Estas, confirmaram que a falta de segurança jurídica causa problemas e evidenciaram os obstáculos com que as empresas se confrontam no acesso aos mercados. […] O relatório confirma a necessidade de nova legislação. Conclui que os operadores económicos se encontram confrontados com
A Comunicação da Comissão, de 3 de março de 2010, intitulada «Europa 2020, uma estratégia para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo» («Estratégia Europa 2020»), refere que “a contratação pública desempenha um papel fundamental na estratégia Europa 2020, […] um dos instrumentos de mercado a utilizar para garantir um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo, assegurando simultaneamente a utilização mais eficiente dos fundos públicos. Neste contexto, os contratos de concessão representam um importante instrumento no desenvolvimento estrutural a longo prazo dos serviços infraestruturais e estratégicos, contribuindo para o progresso da concorrência no mercado interno, tornando possível beneficiar do conhecimento especializado do setor privado e ajudando a alcançar eficiência e a gerar inovação”95.
A Diretiva 2014/23/UE, especifica que “a adjudicação de concessões de obras públicas está atualmente sujeita às regras básicas da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho96, enquanto a adjudicação de concessões de serviços de interesse transfronteiriço está
sujeita aos princípios do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia […]” 9798.
Segundo o mesmo documento, esta lacuna provoca graves distorções do mercado interno, nomeadamente restringindo o acesso das empresas europeias, sobretudo pequenas e médias empresas, às oportunidades económicas criadas pelas concessões.
Torna-se necessária, na UE, ”[…] uma aplicação uniforme dos princípios do TFUE em todos os Estados-Membros e a eliminação das discrepâncias de interpretação desses princípios”, para que se possa eliminar as distorções que ainda persistem no mercado interno. Isso iria favorecer “também a eficiência da despesa pública, facilitaria a igualdade de acesso e a participação
condições desiguais que resultam muitas vezes em oportunidades de negócio perdidas. Conclui ainda que esta situação tem custos e é prejudicial para os concorrentes de outros Estados-Membros, para as autoridades e entidades adjudicantes e para os consumidores.Cfr. Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à adjudicação do contrato de concessão [Bruxelas, 20.12.2011, COM (2011) 897 final, 2011/0437 (COD)], cit., p. 3. [Em linha]. [Consult. 26 jan. 2013]. Disponível na WWW:<URL:http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0897:FIN:PT:PDF>.
95 Considerando (3) da Diretiva 2014/23/UE…, cit., p. L 94/1.
96 Diretiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2014, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos
contratos de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134 de 30.4.2004, p. 114).
97 Cfr. Considerando (4) da Diretiva 2014/23/UE.…, cit., p. L 94/2.
98 Em especial os princípios da livre circulação de mercadorias, da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, bem como aos
