A Diretiva 2014/23/UE, de 26 de fevereiro, relativa à adjudicação de contratos de concessão

A revisão das diretivas sobre os contratos públicos e as concessões, tem por objetivo assegurar uma melhor utilização dos fundos públicos e incentivar o crescimento, o emprego e a inclusão social. A eficácia da contratação pública tornou-se uma prioridade para os países da UE, face às atuais limitações orçamentais.

77 Cfr. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de julho.

78 MEDEIROS, Rui, “Âmbito do novo regime da contratação pública à luz do princípio da concorrência”, cit., p. 4-5. Apud PINHEIRO, João Henriques,

“Âmbito de aplicação do Código dos Contratos Públicos e normas comuns de adjudicação”, cit., p. 13. [Em linha]. [Consult. 21 ago. 2013]. Disponível na WWW:<URL:http//www.cedipre.fd.uc.pt>.

79 PINHEIRO, João Henriques, “Âmbito de aplicação…”, cit., p. 13. 80 PINHEIRO, João Henriques, “Âmbito de aplicação…”, cit., pp. 13-14.

Após mais de dois anos de debate e negociação, em março de 2014, a UE aprovou as importantes diretivas dos contratos públicos81, a transpor para a legislação nacional, por cada

Estado-Membro, no prazo de dois anos, ou seja, até 18.04.201682.

Através do Despacho n.º 2969/2015, de 17 de março, publicado do Diário da República, 2.ª série, n.º 58, de 24 de março de 2015, foi constituído um grupo de trabalho, com o objetivo de elaborar e apresentar ao Governo, o “anteprojeto de diploma que transpõe para a ordem jurídica interna as Diretivas n.º 2014/23/UE, relativa à adjudicação de contratos de concessão, n.º 2014/24/UE, relativa aos contratos públicos, e n.º 2014/25/UE, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, todas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014”83.

Entretanto, foi publicada a Lei n.º 96/201584, de 17 de agosto, “[…] que regula a

disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública, abreviadamente designadas por plataformas eletrónicas, previstas no Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, estabelecendo os requisitos e as condições a que as mesmas devem obedecer e a obrigação de interoperabilidade com o Portal dos Contratos Públicos e com outros sistemas de entidades públicas” 85. O mesmo diploma legal, no

artigo 1.º, n.º 2, “[…] procede à transposição do artigo 29.º da Diretiva 2014/23/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, do artigo 22.º e do anexo IV da Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, bem

81 A Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão; a

Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE; e, a Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE. Foram publicadas no dia 28.03.2014, no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE).

82 Cfr. artigo 51.º, n.º 1, da Diretiva 2014/23/EU…, cit., p. L 94/46.

83 Cfr. Despacho n.º 2969/2015, de 17 de março, n.º 1, publicado do Diário da República, 2.ª série, n.º 58, de 24 de março de 2015. O prazo de

transposição das três novas diretivas para o ordenamento jurídico nacional é de dois anos, terminando, por isso, no dia 18 de abril de 2016.

84 Este diploma revoga o Decreto-Lei n.º 143 -A/2008, de 25 de julho e a Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de julho (artigo 94.º). 85 Cfr. artigo 1.º, n.º 1.

como do artigo 40.º e do anexo V da Diretiva 2014/25/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014”86.

Contudo, a que nos interessa particularmente, no âmbito deste estudo, é a Diretiva 2014/23/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão. Esta constitui uma novidade, pois, é aprovada, pela primeira vez, “uma Diretiva dedicada especificamente à área das Concessões: […] a que poderemos chamar ‘Diretiva Concessões’ e que vem regular os procedimentos de formação de contratos de concessão de obras públicas e de serviços”87.

Todavia, convém referir que a base da ‘Diretiva Concessões’, surge com a apresentação da Proposta88 de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho [Bruxelas, 20.12.2011, COM (2011)

897 final 2011/0437 (COD)], relativa à adjudicação de contratos de concessão, que considera que a “adjudicação de concessões de empreitada de obras está […] sujeita apenas a um número limitado de disposições de direito derivado, enquanto as concessões de serviços são abrangidas somente pelos princípios gerais do TFUE”8990.

86 Uns dias mais tarde, foi publicada a Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, a autorizar o Governo a rever, entre outros, o Código dos Contratos

Públicos (cfr. artigo 1.º). Este diploma, através do artigo 4.º, alínea a), relativo ao Sentido e extensão da revisão do CCP […], refere o seguinte: “Alterar o artigo 285.º do CCP prevendo a aplicabilidade aos contratos com objeto passível de ato administrativo do regime da invalidade previsto para o ato com o mesmo objeto e idêntica regulamentação da situação concreta, incluindo o prazo de arguição da anulabilidade total ou parcial dos demais contratos e a legitimidade da anulabilidade de quaisquer contratos por falta e vícios de vontade e respetivo prazo […]”. A seguir, o Decreto-Lei n. 214- G/2015, de 2 de outubro, usando a autorização legislativa concedida pela Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, acima citada, revê o Código dos Contratos Públicos, alterando o artigo 285.º (cfr. artigo 6.º).

87 Cfr. INCI - Instituto da Construção e do Imobiliário, Nota Informativa, cit., p. 1.

88 A proposta em questão foi “apresentada em conjunto com a revisão das Diretivas Contratos Públicos”. Tendo em vista “a adoção de um instrumento

jurídico independente” com o intuito de regular “a adjudicação das concessões e que, em conjunto com as duas propostas de revisão das Diretivas Contratos Públicos (2004/17/CE e 2004/18/CE), visa criar um quadro normativo moderno no domínio dos contratos públicos”88, isto é, “a proposta

de diretiva relativa às concessões visa estabelecer um quadro único para as regras aplicáveis às concessões de obras e às concessões de serviços. Com esta proposta, criar-se-ia uma única diretiva ao nível da UE para a adjudicação destas concessões. Devido, em parte, aos desafios de natureza económica que a União Europeia enfrenta, a Comissão Europeia considera extremamente importante continuar a desenvolver o mercado interno, desde que as regras da UE aplicáveis às concessões concedam às autoridades adjudicantes margem discricionária suficiente na sua aplicação”. Cfr. Considerando n.º 2, Parecer do Comité das Regiões sobre a adjudicação de contratos de concessão, 2012/C 277/09, cit., p. C 277/75.

89 A base jurídica da proposta é constituída pelos artigos 53.º, n.º 1, 62.º e 114.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). 90 Cfr. Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à adjudicação do contrato de concessão [Bruxelas, 20.12.2011, COM (2011)

897 final, 2011/0437 (COD)]. [Em linha]. [Consult. 26 jan. 2013]. Disponível na WWW:<URL:http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0897:FIN:PT:PDF>, cit., p. 2.

Mais tarde, o Parecer do Comité das Regiões sobre a adjudicação de contratos de concessão (2012/C 277/09), publicado em 13 de Setembro de 2012, vem especificar que o Comité das Regiões, “constata que as […] normas sobre concessões são formadas pela jurisprudência e pela legislação nacional. Visto que determinadas concessões podem ter influência no mercado interno, é conveniente que as regras sejam claras e que a interpretação e a abordagem sejam uniformes. O Comité considera, pois, pertinente ponderar a definição de regulamentação neste domínio”91.

O Comité das Regiões constata, ainda, que “não existe um quadro jurídico uniforme para os contratos de concessão. As concessões de obras públicas são regulamentadas pelas diretivas europeias relativas aos contratos públicos. No entanto, o direito relativo às concessões de serviços está excluído dessas diretivas, mas é abrangido pelos princípios inscritos no Tratado da UE, que são, por seu turno, desenvolvidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça Europeu”92.

Assim, aquela iniciativa, ou seja, a Diretiva 2014/23/UE visa reduzir a insegurança que rodeia a adjudicação dos contratos de concessão, para benefício das autoridades públicas e dos operadores económicos, pois “um quadro jurídico adequado, equilibrado e flexível para a adjudicação das concessões garantirá o acesso efetivo e não discriminatório de todos os operadores económicos da União ao mercado e a segurança jurídica, promovendo investimentos públicos em infraestruturas e serviços estratégicos para o cidadão. Este quadro jurídico proporcionaria também maior segurança jurídica aos operadores económicos internacionais e poderia constituir uma base e um instrumento para abrir mais os mercados internacionais no que diz respeito aos contratos públicos, […]. Deverá ser prestada particular importância à facilitação das oportunidades de acesso das PME em todos os mercados de concessão da União”93.

É interessante observar que se assume claramente naquela diretiva que a falta de segurança jurídica existente resulta em perdas de eficiência94.

91 Cfr. Preâmbulo do Parecer do Comité das Regiões sobre a adjudicação de contratos de concessão, 2012/C 277/09. Jornal Oficial da União

Europeia C 277, de 13 setembro de 2012, cit., p. C 277/74.

92 Cfr. Considerando n.º 1, Parecer do Comité das Regiões sobre a adjudicação de contratos de concessão, 2012/C 277/09, cit., p. C 277/75. 93 Cfr. Considerando (1) da Diretiva 2014/23/EU…, cit., p. L 94/1.

94 Entre 12 de maio e 9 de julho de 2010, a Comissão lançou uma consulta pública em linha dirigida ao público em geral. Entre 5 de agosto e 30 de

setembro de 2010, foi organizada uma outra consulta dirigida à comunidade empresarial, aos parceiros sociais e às entidades adjudicantes. Estas, confirmaram que a falta de segurança jurídica causa problemas e evidenciaram os obstáculos com que as empresas se confrontam no acesso aos mercados. […] O relatório confirma a necessidade de nova legislação. Conclui que os operadores económicos se encontram confrontados com

A Comunicação da Comissão, de 3 de março de 2010, intitulada «Europa 2020, uma estratégia para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo» («Estratégia Europa 2020»), refere que “a contratação pública desempenha um papel fundamental na estratégia Europa 2020, […] um dos instrumentos de mercado a utilizar para garantir um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo, assegurando simultaneamente a utilização mais eficiente dos fundos públicos. Neste contexto, os contratos de concessão representam um importante instrumento no desenvolvimento estrutural a longo prazo dos serviços infraestruturais e estratégicos, contribuindo para o progresso da concorrência no mercado interno, tornando possível beneficiar do conhecimento especializado do setor privado e ajudando a alcançar eficiência e a gerar inovação”95.

A Diretiva 2014/23/UE, especifica que “a adjudicação de concessões de obras públicas está atualmente sujeita às regras básicas da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho96, enquanto a adjudicação de concessões de serviços de interesse transfronteiriço está

sujeita aos princípios do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia […]” 9798.

Segundo o mesmo documento, esta lacuna provoca graves distorções do mercado interno, nomeadamente restringindo o acesso das empresas europeias, sobretudo pequenas e médias empresas, às oportunidades económicas criadas pelas concessões.

Torna-se necessária, na UE, ”[…] uma aplicação uniforme dos princípios do TFUE em todos os Estados-Membros e a eliminação das discrepâncias de interpretação desses princípios”, para que se possa eliminar as distorções que ainda persistem no mercado interno. Isso iria favorecer “também a eficiência da despesa pública, facilitaria a igualdade de acesso e a participação

condições desiguais que resultam muitas vezes em oportunidades de negócio perdidas. Conclui ainda que esta situação tem custos e é prejudicial para os concorrentes de outros Estados-Membros, para as autoridades e entidades adjudicantes e para os consumidores.Cfr. Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à adjudicação do contrato de concessão [Bruxelas, 20.12.2011, COM (2011) 897 final, 2011/0437 (COD)], cit., p. 3. [Em linha]. [Consult. 26 jan. 2013]. Disponível na WWW:<URL:http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0897:FIN:PT:PDF>.

95 Considerando (3) da Diretiva 2014/23/UE…, cit., p. L 94/1.

96 Diretiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2014, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos

contratos de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134 de 30.4.2004, p. 114).

97 Cfr. Considerando (4) da Diretiva 2014/23/UE.…, cit., p. L 94/2.

98 Em especial os princípios da livre circulação de mercadorias, da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, bem como aos

equitativa das PME na adjudicação dos contratos de concessão, tanto a nível local como da União, e apoiaria a realização dos objetivos sustentáveis em matéria de políticas públicas” 99.

A Diretiva em questão “[…] reconhece e reafirma o direito dos Estados-Membros e das autoridades públicas de determinar os meios administrativos que considerem mais adequados para executarem as obras e prestarem os serviços. Mais concretamente, a presente diretiva não deverá afetar de modo algum a liberdade dos Estados-Membros e das autoridades públicas de disponibilizar diretamente os bens ou serviços ao público ou de subcontratar essa prestação, delegando-a a terceiros. Os Estados-Membros ou as autoridades públicas deverão continuar a poder definir e especificar as características dos serviços a prestar, incluindo as condições relativas à qualidade ou ao preço dos serviços, de acordo com o direito da União, para garantir a realização dos seus objetivos em matéria de políticas públicas”100101.

Não nos podemos esquecer que os Estados-Membros, desde que observem os “[…] princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação, da transparência102 e da livre

circulação de pessoas, consagrados no TFUE […]”, são livres de decidir e de “[…] organizar a prestação de serviços, quer como serviços de interesse económico geral, quer como serviços de interesse geral sem caráter económico, quer ainda como uma mistura de ambos. Recorde-se igualmente que a presente diretiva não prejudica a liberdade das autoridades103 nacionais, regionais

e locais para definir, em conformidade com o direito da União, o âmbito dos serviços de interesse económico geral e as características do serviço a prestar, nomeadamente através da imposição de condições relativas à qualidade do serviço, de modo a concretizar os seus objetivos em matéria de políticas públicas. […]”104.

Esta Diretiva “[…] deverá aplicar-se unicamente aos contratos de concessão cujo valor seja igual ou superior a um determinado limiar, que deverá refletir o claro interesse transfronteiriço das concessões para os operadores económicos situados nos Estados-Membros em que não se situa a

99 Cfr. Considerando (4) da Diretiva 2014/23/UE…, cit., p. L 94/2. 100 Cfr. Considerando (52) da Diretiva 2014/23/UE…, cit., p. L 94/9.

101 O Artigo 2.º da Diretiva 2014/23/UE, estabelece o Princípio da livre administração das autoridades públicas.

102 O Princípio da igualdade de tratamento, não-discriminação e transparência vem especificado no Artigo 3.º da Diretiva 2014/23/EU. 103 O Artigo 4.º da Diretiva 2014/23/UE, determina a Liberdade para definir serviços de interesse económico geral.

autoridade contratante ou entidade contratante em causa. […]”. Portando, “[…] é fundamental definir o método de cálculo do valor de uma concessão, que deve ser idêntico para as concessões de obras e de serviços, uma vez que ambos os contratos abrangem frequentemente elementos de obras e de serviços. O método de cálculo deverá ter em conta o volume total de negócios do concessionário em relação às obras e serviços objeto da concessão, segundo a estimativa da autoridade ou entidade contratante, com exclusão do IVA, ao longo da duração do contrato”105. A

Diretiva de que se fala aplica-se “às concessões cujo valor seja igual ou superior a 5 186 000 EUR”106.

Para além disso, não há dúvida de que “as dificuldades decorrentes da interpretação dos conceitos de concessão e de contrato público têm gerado constante insegurança jurídica entre as partes interessadas, estando na origem de inúmeros acórdãos do Tribunal de Justiça de União Europeia. Por conseguinte, a definição de concessão deverá ser clarificada, nomeadamente fazendo referência ao conceito de risco de exploração. A principal característica de uma concessão, ou seja, o direito de explorar obras ou serviços, implica sempre a transferência para o concessionário de um risco de exploração de caráter económico associado à possibilidade de não recuperar todos os investimentos efetuados nem as despesas suportadas com a exploração das obras ou dos serviços adjudicados […]”107.

Desta forma, parece-nos fundamental salientarmos, para efeitos daquela Diretiva, o que se entende por:

i) Concessões – “as concessões de obras públicas ou serviços”108;

ii) Concessão de serviços – “um contrato a título oneroso celebrado por escrito, mediante o qual uma ou mais autoridades adjudicantes ou entidades adjudicantes confiam a prestação e a gestão de serviços distintos […] a um ou mais operadores económicos, cuja contrapartida consiste, quer unicamente no direito de exploração dos serviços que constituem o objeto do contrato, quer nesse direito acompanhado de um pagamento”109;

105 Cfr. Considerando (23) da Diretiva 2014/23/UE…, cit., p. L 94/5. 106 Cfr. Artigo 8.º, n.º 1, da Diretiva 2014/23/EU…, cit., p. L 94/22. 107 Cfr. Considerando (18) da Diretiva 2014/23/UE…, cit., p. L 94/3. 108 Cfr. Artigo 5.º, n.º 1, da Diretiva 2014/23/UE…, cit., p. L 94/19. 109 Cfr. Artigo 5.º, n.º 1, alínea b) da Diretiva 2014/23/UE…, cit., p. L 94/19.

iii) Concessionário – “um operador económico a quem foi adjudicada uma concessão”110;

iv) Operador económico – “uma pessoa singular ou coletiva, entidade pública ou agrupamento de tais pessoas ou entidades, incluindo associações temporárias de empresas, que realize empreitadas e/ou obras, forneça produtos ou preste serviços no mercado”111.

É de salientar, ainda, que “tendo em vista a adequada integração de requisitos ambientais, sociais e laborais nos procedimentos de adjudicação da concessão, é particularmente importante que os Estados-Membros e as autoridades ou entidades adjudicantes tomem medidas pertinentes para garantir o cumprimento das obrigações em matéria de direito ambiental, social e laboral aplicáveis no local onde […] os serviços são prestados e que resultam de leis, regulamentações ou disposições administrativas, tanto a nível nacional como da União […] desde que essas regras e a respetiva aplicação sejam conformes com o direito da União. […]”112.

Relativamente às garantias processuais, é de referir que a Diretiva não inclui procedimentos específicos para a adjudicação de contratos de concessão. Assim, a entidade pública “não está obrigada a seguir nenhum procedimento específico, incluindo concursos públicos […] previstos para os contratos públicos em geral. A entidade pública adjudicante é livre de estruturar o procedimento de acordo com as normas nacionais ou as suas próprias preferências, desde que siga algumas regras básicas”113.

As regras básicas referidas acima e que a entidade pública adjudicante é obrigada a observar são as que se seguem: i) “Publicar um anúncio da concessão no Jornal Oficial da União Europeia, no qual deve: […] Descrever a concessão, […] Definir as condições de participação no procedimento de adjudicação (p. ex.: o volume de negócios mínimo, disponibilidade de um determinado tipo e quantidade de máquinas ou equipamentos, experiência para determinados tipos de obras ou serviços)”; ii) […] “Informar os potenciais e reais participantes no procedimento acerca dos requisitos mínimos e dos critérios de adjudicação, quer no anúncio da concessão, quer noutros

110 Cfr. Artigo 5.º, n.º 5, da Diretiva 2014/23/UE…, cit., p. L 94/20. 111 Cfr. Artigo 5.º, n.º 2, da Diretiva 2014/23/UE…, cit., p. L 94/20. 112 Cfr. Considerando (55) da Diretiva 2014/23/UE…, cit., p. L 94/10. 113 Cfr. InCI, Guia…, cit., p. 53.

documentos do procedimento […].”; iii) […] “Respeitar os requisitos estabelecidos e excluir os candidatos que não os cumpram”; iv) […] “Excluir do procedimento os candidatos que tenham sido condenados por determinados crimes, tais como fraude e branqueamento de capitais”; v) […] “Disponibilizar a todos os participantes uma descrição de como o procedimento será organizado e um calendário indicativo. Se este for suscetível de alteração numa fase posterior (por exemplo, porque as negociações demoraram mais ou menos tempo), a entidade pública deve informar previamente todos os participantes”114.

Para além do que já foi referido, os procedimentos de adjudicação de concessões podem ser objeto de negociações. A entidade pública adjudicante: i) “pode negociar com os candidatos e proponentes. No entanto, certos elementos do anúncio inicial não devem ser alterados durante o procedimento, portanto, não podem ser alvo de negociações. É o caso: […] do objeto da concessão; dos critérios de adjudicação; e, dos requisitos mínimos”; ii) “deve assegurar que todas a fases do procedimento são registadas, utilizando os meios mais apropriados (p. ex.: gravação em vídeo ou audio, atas confirmadas sob juramento por observadores externos independentes, etc.)”115.

Relativamente ao cálculo do valor da concessão, “a entidade pública deve ter em conta: […] o volume de negócios total do concessionário gerado durante a execução do contrato; […] a isenção de IVA; e, […] as obras e serviços objeto da concessão e os suprimentos incidentais de tais obras e serviços”116.

Além disso, a entidade pública adjudicante tem que: i) […] “disponibilizar o valor estimado da concessão, não o valor real. Na maioria dos casos, é impossível calcular com precisão o valor total previsível do volume de negócios do concessionário, uma vez que a concessão, pela sua própria natureza, implica a existência de riscos. O volume de negócios vai, por conseguinte, variar em função de diversos fatores (p. ex.: o número de utilizadores ou as circunstâncias que afetam a disponibilidade do ativo, tais como as condições atmosféricas)”; e, ii) […] “disponibilizar uma estimativa tão precisa quanto possível. O valor da concessão deve ser estimado utilizando um