As máquinas de venda automática e os princípios da transparência, da igualdade e da

Para além do que já foi mencionado, não se pode deixar de especificar que - devido à sua extrema importância - de acordo com estipulado no artigo 1.º, n.º 4, do CCP, à contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.

O princípio da transparência tem um papel muito importante “no seio dos procedimentos pré- contratuais públicos, residindo aí a garantia de que os eventuais atentados às determinações da lei e às exigências dos princípios da concorrência e da igualdade […], a ocorrerem, virão à luz do dia, serão conhecidos dos interessados, não ficarão ocultos sob o manto do secretismo com a

152 Por remissão do artigo 31.º, n.º 1, para o artigo 24.º, n.º 1, alínea d), ambos do CCP. 153 Por remissão do artigo 31.º, n.º 1, para o artigo 24.º, n.º 1, alínea f), ambos do CCP. 154 Cfr. o artigo 31.º, n.º 3, do CCP.

consequente fragilização dos alicerces dos mercados públicos, da confiança e do interesse que os agentes económicos terão para futuramente aí acorrer em resposta aos apelos das entidades adjudicantes”156.

O que se quer é que “os sujeitos administrativos do procedimento actuem às claras, mostrando como procedem e porque procedem dessa maneira, dando a conhecer antecipadamente tudo aquilo que possa influenciar a conduta a adoptar pelos concorrentes e documentando oficialmente as opções tomadas e os juízos formulados […]” para que “[…] os interessados saibam, possam saber, exactamente como ‘as coisas’ do procedimento se passaram para, em consciência, se conformarem ou reagirem contra elas”157.

Para Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, não chega que a entidade adjudicante atue de forma legal e justa, tem que o mostrar “[…] de maneira clara e visível, projectando ‘para o exterior um sentimento de confiança’ na bondade das decisões administrativas procedimentais” 158.

O princípio da transparência - bem como o princípio da boa fé - estende-se à atuação dos próprios concorrentes e candidatos - não vincula apenas as entidades adjudicantes - exigindo-se também que eles tenham uma conduta clara e reveladora da sua verdadeira posição procedimental, sem dissimulações ou manhas, “[…] sob pena de exclusão das respectivas propostas ou candidaturas e da sua sujeição à aplicação de contra-ordenações. […] É disso tradução, […], a sanção, pela alínea a) do art. 456.º do Código, da ocultação da existência inicial ou superveniente de factores de inabilitação do art. 55.º do Código”159.

Em termos gerais, segundo Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “transparência é […] fazer tudo, (quanto possível) na presença pessoal ou ‘electrónica’ dos interessados, metodicamente e sem pressas […], divulgando as informações necessárias e úteis à concepção e elaboração das candidaturas e propostas […], para lhes permitir as reacções e intervenções pertinentes concedendo-lhes o tempo necessário para decidirem e fundamentarem minimamente as opções que tomem em defesa de opções concursais próprias ou de impugnação

156 OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos…, cit., p. 222. 157 OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos…, cit., p. 222. 158 OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos…, cit., p. 222. 159 OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos…, cit., p. 223.

das de outros concorrentes […]. Transparência é, […], decidir e fixar, pelo menos, antes de abrir as propostas, quais são os diversos critérios e factores de adjudicação, e os seus valores ponderados, […]”160.

Jorge Andrade da Silva, na mesma linha de pensamento especifica que “as regras e princípios a que obedecem os procedimentos adjudicatórios, incluindo os que respeitam os critérios de adjudicação e condições essenciais do contrato a celebrar, devem estar previamente fixados e, em cumprimento do princípio da publicidade, devem ser dados a conhecer em tempo oportuno a todos os potenciais interessados”161.

O princípio da igualdade, juntamente com o princípio da concorrência e o princípio da transparência “às vezes sobrepostos, outras vezes para o garantir, aparece-nos a dominar os procedimentos de contratação pública - mesmo que se trate de um ajuste directo com convite ou participação de mais do que uma entidade […]”162.

De acordo com Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira a “[…] concorrência e a igualdade são princípios que se ajudam mutuamente, […] para garantir que os procedimentos adjudicatórios decorrem de uma maneira sã, isenta e neutral, havendo manifestações do princípio da concorrência […], nomeadamente as respeitantes à proibição de favorecimento, que podem constituir meras réplicas ou duplicações da imposição de igualdade de tratamento de situações iguais […]”163.

Ainda segundo estes autores, as manifestações do princípio da igualdade “são muitas e projectam-se em todas as fases do procedimento de contratação […], indo desde o momento da fixação das respectivas regras, passando pela admissão e exclusão de propostas até à fase de sua avaliação e ordenação. […] o referido princípio impõe à entidade adjudicante uma conduta estritamente igual em relação aos concorrentes e candidatos (ou às propostas e candidaturas) que se encontrem em situação igual, impedindo-a de adoptar para elas medidas jurídica ou de facto diferentes, vinculando-a portanto ao dever de fixação, de interpretação e de aplicação iguais das

160 OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos…, cit., pp. 224-225. 161 SILVA, Jorge Andrade da, Dicionário…, cit., p. 352.

162 OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos…, cit., p. 215. 163 OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos…, cit., pp. 215-216.

normas e juízos procedimentais […]”164.

Para Jorge Andrade da Silva, “o que é juridicamente igual deve ter um tratamento jurídico igual e o que é juridicamente diferente deve ter um tratamento jurídico diferente”. O princípio da igualdade “constitui o eixo central da contratação pública, por si mesmo proibindo o subjectivismo, a discriminação e a arbitrariedade”165.

O Acórdão n.º 40/10, de 03 de novembro, 1ª S/SS, processo n.º 1303/201, do Tribunal de Contas, especifica que “ […] quando uma autoridade pública confia o exercício de uma actividade económica a terceiros, aplica-se o princípio da igualdade de tratamento e as suas expressões específicas, nomeadamente o princípio da não-discriminação, […]. Os princípios da igualdade e da concorrência impõem-se, […], à actividade contratual pública, tanto por via constitucional como por via comunitária”166.

Salienta-se que o princípio da concorrência é “a verdadeira trave mestra da contratação pública, uma espécie de umbrela principle, […]. Poderíamos designá-lo também como princípio ‘tronco’ do sistema da contratação pública, porque se prolonga em múltiplas ramificações, correspondentes a tantos outros ou princípios ou desenvolvimentos seus, sustentando-os e transmitindo-lhes a seiva, a autoridade normativa, que lhes permite cobrir juridicamente variadíssimas situações em que as exigências da concorrência se projectam, sim, mas de maneira instrumental ou indirecta”167. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira afirmam ainda

que “é importante ter em consideração que o princípio da concorrência não é em sentido único, podendo apontar, a um tempo, para a maior concorrência possível, mas a outro, para uma concorrência efectiva e sã. Ali, o princípio é um obstáculo à instituição de barreiras de acesso, aqui, ele pode ser o seu fundamento”168.

O acórdão do Tribunal de Contas acima citado169, evidencia ainda que “o respeito pelo

princípio da concorrência e seus corolários subjaz a qualquer actividade de contratação pública por

164 OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos…, cit., p. 216. 165 SILVA, Jorge Andrade da, Dicionário…, cit., p. 349.

166 Cfr. cit., p. 3.

167 OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos…, cit., p. 185. 168 OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos…, cit., p. 185.

força de imperativos comunitários, por directa decorrência de normas constitucionais, por previsão da lei aplicável à contratação e por imposição da legislação financeira e dos deveres de prossecução do interesse público e de boa gestão”. Para além disso, refere que “o princípio da concorrência é, […], um dos princípios axilares da contratação pública, tanto no âmbito nacional como no comunitário. Tal sucede, aliás, na generalidade dos Estados de Direito, […], já que se apresenta como imprescindível à protecção do princípio fundamental da igualdade, que lhes é inerente, e, simultaneamente, como a melhor forma de proteger os interesses financeiros públicos”. E ainda, que “o respeito pelos princípios em causa, e, em particular, pelo princípio da concorrência, implica que se garanta aos interessados em contratar o mais amplo acesso aos procedimentos, através da transparência […]”.

Em jeito de resumo, pode dizer-se que o CCP tem na sua génese os seguintes princípios:  simplificação;

 eficiência - no setor privado, o nível de desempenho dos fornecedores é fator de decisão. Verifica-se nos seus relatórios, que o Tribunal de Contas (TC) começa a avaliar as compras das entidades auditadas;

 transparência;  igualdade;

 concorrência - as práticas restritivas de concorrência, o dumping e o crime fiscal têm de ser comunicados de imediato à Autoridade da Concorrência. A título de exemplo, alerta-se para os motivos de exclusão das propostas;

 rapidez nos procedimentos - as entidades responsáveis têm prazos para se pronunciarem;

 maior responsabilização - por exemplo, o dever de adjudicar, no seu artigo 76.º. Aliás, na mesma linha, a Diretiva 2014/23/UE, no seu artigo 3.º - Princípio da igualdade, de tratamento, não-discriminação e transparência -, n.º 1, especifica que “As autoridades e entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não-discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada”, e n.º 2, “As autoridades adjudicantes e as entidades adjudicantes garantem a transparência do procedimento de adjudicação e da execução do contrato, sem prejuízo do cumprimento das disposições do artigo

28.º170”.

Mais recentemente, o “novo” CPA, já referido atrás, estatui no artigo 201.º171, n.º 2, que “À

formação dos contratos […] são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”. Fernando Gonçalves, [et al.] afirmam que “O presente artigo ex vi do seu nº 2 vem, mais uma vez, reforçar a aplicabilidade dos princípios da transparência, da igualdade, e aqui com especial enfoque, e bem, os princípios que tutelam a concorrência”. Na mesma linha, o artigo 6.º, do referido diploma legal, estabelece que “[…], a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, […]”. Nas palavras de Fernando Gonçalves, [et al.], “o Princípio da Igualdade limita a discricionariedade e afasta liminarmente o arbítrio. Assim, este ‘princípio sagrado’ do direito, não apenas do Administrativo, impõe tratamento igual a situações iguais e tratamento desigual a situações diferentes. […]. Na senda do n.º 1 do art. 3.º da CRP a todos os cidadãos é garantida a mesma […] igualdade perante a lei, determinando, por consequência, que ninguém possa ser privilegiado, beneficiado, prejudicado ou privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever […]”172.

Todavia, existem outros173, para além do princípio da responsabilidade que será mencionado

mais à frente, a saber: o princípio da imparcialidade e o princípio da boa-fé, que quanto a nós são de extrema importância. O artigo 9.º - Princípio da imparcialidade -, que decreta que “A Administração Pública deve tratar de forma imparcial aqueles que com ela entrem em relação, designadamente, considerando com objetividade todos e apenas os interesses relevantes no contexto decisório e adotando as soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção”, bem como o artigo n.º 10 -

Princípio da boa-fé -, n.os 1 e 2, que determina que “1- No exercício da atividade administrativa e em

todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar‐se segundo as regras da boa‐fé. 2 ‐ No cumprimento do disposto no número anterior, devem ponderar‐se os valores fundamentais do Direito relevantes em face das situações consideradas, e,

170 Cfr. n.º 1, “[…] a autoridade adjudicante ou a entidade adjudicante não pode divulgar as informações que lhe tenham sido comunicadas a título

confidencial pelos operadores económicos, incluindo, nomeadamente, os segredos técnicos ou comerciais e os aspetos confidenciais das propostas”.

171 GONÇALVES, Fernando; [et al.], Novo Código…, cit., p. 215. 172 GONÇALVES, Fernando; [et al.], Novo Código…, cit., p. 42. 173 Cfr. “novo” CPA.

em especial, a confiança174 suscitada na contraparte pela atuação em causa e o objetivo a alcançar

com a atuação empreendida”.

Ainda relativamente ao princípio da imparcialidade, Fernando Gonçalves, [et al.] salientam que “a obrigação de Imparcialidade, também ela com assento constitucional175 […], transporta

consigo a exigência de objetividade da ação administrativa. O Princípio da Imparcialidade obriga a administração pública a atuar de forma isenta […]. Esta exigência proíbe, p.e., a intervenção do decisor em atos administrativos em que seja diretamente interessado”176. No que concerne ao

princípio da boa-fé, os mesmos autores referem que “O CPA reflete aqui a dimensão ética e a dimensão intencional já que admite que a administração pública possa praticar atos indevidos, por princípio retitificáveis, desde que tenham sido praticados com a convicção, ainda que errónea, de conformidade”177.

O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22 de fevereiro de 2011, proc. n.º 0936/10, evidencia que “[…] O princípio da imparcialidade, […], quer proteger a confiança dos cidadãos na capacidade de a Administração tomar decisões justas. […] Assim, a transparência é uma dimensão fulcral e preventiva daquele princípio, a impor aos agentes administrativos que actuem por forma a projectarem para o exterior uma imagem de objectividade, isenção e equidistância em relação aos interesses em presença”178.

Na mesma linha, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13 de novembro de 2011, proc. n.º 073/08, relata que “[…] O princípio da igualdade traduz-se numa proibição do arbítrio, impondo, na consideração das suas dimensões igualizante e diferenciante, um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes. […] Segundo os princípios da […] imparcialidade e da boa-fé, consagrados nos arts. 6º e 6º-A do CPA179, a

Administração deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela se relacionem, e agir e

174 “O princípio da confiança envolve uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica exigindo que a actuação

da Administração se paute pelo respeito do direito à certeza e segurança jurídicas e à protecção das suas legítimas expectativas […]”. Ac. STA de 08- 09-2011, Proc. n.º 0267/11, sumário.

175 Cfr. artigo 266.º, n.º 2, da CRP.

176 GONÇALVES, Fernando; [et al.], Novo Código…, cit., p. 48. 177 GONÇALVES, Fernando; [et al.], Novo Código…, cit., p. 50. 178 Cfr. sumário.

relacionar-se com os particulares segundo as regras da boa-fé, incompatíveis com comportamentos desleais e incorrectos”180.

2.3. Os direitos e deveres do contraente público ou concedente e do concessionário