Natureza e regime dos atos administrativos de exercício dos poderes administrativos na fase

Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos referem que aos atos administrativos de exercício dos poderes atrás mencionados (poder de direção, poder de fiscalização e controlo e pode de aplicar sanções)367, “não são declarações negociais qualificáveis como simples actuações

administrativas, mas verdadeiros actos administrativos : isto decorre expressamente do art. 307.º, 2 do CCP (em contraste com o afastamento da mesma qualificação quanto aos actos referidos no art. 307.º 2 CCP). Tal é coerente com a funcionalização dos poderes previstos no art. 302.º CCP à resolução imperativa de conflitos entre interesse público e interesses particulares. As únicas dúvidas admissíveis prendem-se com o exercício imperativo de poderes sancionatórios, que poderia entender-se estar abrangido por uma reserva de jurisdição; todavia, está longe de ser claro que esta reserva seja uma reserva absoluta”368.

Assim, aos atos administrativos de exercício destes poderes “aplica-se, […], o regime geral dos actos administrativos em tudo quanto não seja objecto de regulação especial”. O artigo 308.º, n.º 1, do CCP, “exclui a aplicabilidade das normas de tramitação procedimental do CPA, que, em geral, não é funcionalmente adequada aos actos praticados no âmbito de um procedimento em

365 GONÇALVES, Pedro, A concessão…, cit., p. 340.

366 “Segundo VIRGA, […], a rescisão por incumprimento pressupõe uma actuação grave, injustificada, reiterada e permanente do concessionário”. Apud

GONÇALVES, Pedro, A concessão…, cit., p. 340.

367 Previstos no artigo 302.º do CCP.

matéria contratual. A tramitação procedimental de alguns dos actos administrativos em causa é objecto de regulação especial no CCP […]”369, tais como: i) o sequestro, artigo 421.º, n.ºs 3, 4 e 6; ii)

o resgate, artigo 422.º, n.ºs 2, 4 e 8; iii) resolução sancionatória de contratos de concessão, artigo

423.º, n.º 2370.

Para além disso, Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos afirmam que “a realização de audiência prévia, nos termos dos arts. 100.º-105.º do CPA é salvaguardada quanto aos actos de aplicação das sanções371 […], permitindo-se a sua dispensa, em adição aos casos

previstos no art. 103.º, 2 CPA, quando a sanção a aplicar tiver natureza pecuniária e se encontrar caucionada por garantia bancária à primeira solicitação ou por instrumento equivalente, desde que haja fundado receio de a execução da mesma se frustrar por virtude daquela audiência372 […]”373.

Aliás, o artigo 308.º, n.º 2, do CCP, “não pode ser interpretado a contrario sensu no sentido de excluir a realização de audiência dos interessados previamente à prática dos actos em que se consubstancie o exercício dos restantes poderes administrativos, sob pena de inconstitucionalidade por violação do art. 267.º, 5 CRP. Quando possível374 […], a execução administrativa dos actos em

causa segue o regime do CPA, que também se aplica aos respectivos requisitos de legalidade e eficácia”375.

369 SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de, Contratos…, cit., pp. 163-164. 370 Quando ela não exista, o artigo 308.º, n.º 1, do CCP, pode provocar vazios de regulação legal. 371 Cfr. artigo 308.º, n.º 2, do CCP.

372 Cfr. artigo 308.º, n.º 3, do CCP.

373 SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de, Contratos…, cit., p. 164. 374 Cfr. 309.º, n.º 2, do CCP.

CONCLUSÕES

I. A concessão aparece como uma alternativa possível na gestão pública, pois não se pedia à Administração Pública que garantisse a satisfação de certas necessidades colectivas, mas que assumisse o encargo ou a responsabilidade de exercer as actividades que as satisfaziam. Trata- se de um ato que legítima o exercício de uma actividade não reservada à Administração, mas em cujos resultados ela está interessada, isto é, habilita o concessionário a desenvolver atividades que interessam à Administração Pública e são utilizadas em setores que têm influência na qualidade de vida dos cidadãos. Estas permitem mobilizar capital e conhecimento privados de forma a complementar os recursos públicos. As concessões traduzem-se em contratos através dos quais as entidades adjudicantes confiam a gestão de serviços a um operador económico, contratos que têm como objeto a adjudicação de serviços através de uma concessão, cuja contrapartida consiste no direito de explorar os serviços, ou nesse direito acompanhado de um pagamento.

II. Num contrato público tradicional, o operador económico é remunerado através do pagamento de uma quantia fixa como contrapartida do serviço fornecido. Ao passo que, num contrato de concessão, a empresa é remunerada através da exploração do serviço. No contrato de concessão de serviços públicos, uma pessoa coletiva de direito público transfere para outra pessoa o poder de gerir um determinado serviço público durante um certo período de tempo, podendo geralmente cobrar aos utentes as taxas que forem fixadas no âmbito daquele. Aliás, o artigo 413.º do CCP refere que a concessão de serviços públicos tem por objetivo a exploração de um serviço público, que se manifesta numa atividade prestadora de utilidades ao público, incorporada nas atribuições legais da Administração Pública, na qual os encargos e risco relacionados com a exploração e com a gestão, são por conta e risco do concessionário, isto é, o concessionário tanto pode lucrar como perder na exploração. Sublinha-se que o serviço público não abrange somente as actividades reservadas à Administração pública, compreende também todas as actividades sujeitas a programação, monitorização e controlo dos poderes públicos.

públicos o contrato pelo qual o co-contratante se obriga a gerir, em nome próprio e sob sua responsabilidade, uma actividade de serviço público, durante um determinado período, sendo remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão ou, directamente, pelo contraente público”. Dito de outra forma, o objeto do contrato de máquinas de venda automática abrange prestações típicas do contrato de concessão de serviços públicos, porque este é um contrato administrativo através do qual uma entidade se obriga à montagem e/ou exploração de uma actividade de serviço público, durante um certo período de tempo, em nome próprio, por sua conta e no interesse geral, obtendo, em contrapartida, o direito aos resultados dessa exploração ou o pagamento de um preço.

IV. Assim, a concessão de serviços públicos é uma forma contratual de a Administração Pública exercer a sua atividade, criando, uma relação jurídica de direito administrativo entre dois sujeitos do direito: o concedente e o concessionário, ou seja, a concessão é uma relação contratual, pois o concessionário de serviços públicos não é um órgão da Administração pública, mas, sim, um sujeito que com ela colabora, nos termos e condições definidas num contrato administrativo, através do qual o concessionário (pessoa jurídica privada ou pública) é obrigado a administrar e a prestar, durante um certo período de tempo, uma actividade ou um serviço ‘público’, pelo qual é remunerado (directamente pelos respectivos utentes, pelo concedente ou terceiro) em função dos serviços que presta. Desta forma, celebra com uma entidade pública um contrato de concessão, para a exploração de um serviço público, ou outra actividade que se integre nas atribuições legais de uma determinada entidade pública.

V. Para além disso, as Diretivas Comunitárias (Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE) definem concessão de serviços públicos “como sendo um contrato com as mesmas características que um contrato público de serviços, com excepção de que a contrapartida dos serviços a prestar consiste quer unicamente no direito de exploração dos serviços, quer nesse direito acompanhado de um pagamento”376. Todavia, o conceito de serviço público, propriamente dito, é inexistente, mas

especificam claramente que a remuneração do concessionário resulta da ‘exploração do serviço’, das taxas ou preços da sua prestação e do pagamento de um preço. Salientamos que a noção dada pelo artigo 407.º, n.º 1, do CCP, está de acordo com a resultante das Diretivas Comunitárias, exceto

na parte em que se refere “ao direito ao pagamento de um preço, quando devia dizer direito ao recebimento de um preço”377.

VI. A Diretiva 2014/23/UE, no Considerando (52), sublinha que a duração da concessão “[...] deverá limitar-se ao período razoavelmente previsto para que o concessionário possa recuperar o investimento feito para a exploração […] dos serviços e obter uma remuneração do capital investido em condições de exploração normais, tendo em conta objetivos contratuais específicos assumidos pelo concessionário para responder a requisitos relativos, por exemplo, à qualidade ou ao preço para os utilizadores”. No Considerando (68) refere que “as concessões são contratos complexos, […], nos quais o concessionário assume responsabilidades e riscos tradicionalmente assumidos […] pelas entidades adjudicantes e que normalmente seriam da responsabilidade destas”. O artigo 5.º, n.º 1, alínea b), estatui que a “[…] adjudicação de uma concessão […] de serviços envolve a transferência para o concessionário de um risco de exploração […] que se traduz num risco ligado à procura ou à oferta, ou a ambos. Considera-se que o concessionário assume o risco de exploração quando, em condições normais de exploração, não há garantia de que recupere os investimentos efetuados ou as despesas suportadas no âmbito da exploração […] dos serviços que são objeto da concessão”.

VII. Esta Diretiva (Diretiva 2014/23/UE) representa uma novidade, já que, pela primeira vez, é aprovada uma Diretiva que se dedica especificamente à área das Concessões, com o intuito de regular os procedimentos de formação de contratos de concessão de obras públicas e de serviços. Vem dizer que “a definição de concessão deverá ser clarificada, nomeadamente fazendo referência ao conceito de risco de exploração. A principal característica de uma concessão, ou seja, o direito de explorar obras ou serviços, implica sempre a transferência para o concessionário de um risco de exploração de caráter económico associado à possibilidade de não recuperar todos os investimentos efetuados nem as despesas suportadas com a exploração […] dos serviços adjudicados”. Além do mais, esta Diretiva sustenta que a Concessão de serviços é “um contrato a título oneroso celebrado por escrito, mediante o qual uma ou mais […] entidades adjudicantes confiam a prestação e a gestão de serviços distintos […] a um ou mais operadores económicos,

cuja contrapartida consiste, quer unicamente no direito de exploração dos serviços que constituem o objeto do contrato, quer nesse direito acompanhado de um pagamento”. A noção de concessão de serviços públicos dada pelo CCP está de acordo com a resultante das diretivas comunitárias (de 2004, entretanto revogadas, e de 2014, Diretiva 2014/23/UE), exceto na parte em que se refere ao direito ao pagamento de um preço, quando devia dizer direito ao recebimento de um preço, pois, apesar de no contrato de máquinas de venda automática não existir despesa pública direta, existe despesa pública indirecta, através da ligação das máquinas à eletricidade e à água, bem como através da ocupação daquele espaço. Por isso, salvo douta opinião, parece-nos que isto não traz nada de novo à legislação portuguesa, senão vejamos os artigos 407.º e 413.º do CCP.

VIII. Contudo, é de salientar que, a Diretiva 2014/23/UE não inclui procedimentos específicos para a adjudicação de contratos de concessão, pois, afirma que a entidade pública “não está obrigada a seguir nenhum procedimento específico, incluindo concursos públicos […] previstos para os contratos públicos em geral. A entidade pública adjudicante é livre de estruturar o procedimento de acordo com as normas nacionais ou as suas próprias preferências, desde que siga algumas regras básicas”, a saber: “publicar o anúncio da concessão no Jornal Oficial da União Europeia, […], informar os potenciais e reais participantes no procedimento acerca dos requisitos mínimos e dos critérios de adjudicação, […] respeitar os requisitos estabelecidos, excluir do procedimento os candidatos que tenham sido condenados por determinados crimes, tais como como fraude e branqueamento de capitais, […], disponibilizar a todos os participantes uma descrição de como o procedimento será organizado e um calendário indicativo […]”. Isto sim, constitui uma novidade, se aquando da transposição da Diretiva para o direito português este item for contemplado, deixa de haver obrigatoriedade de se adotar o procedimento y, x ou z, podendo a entidade adjudicante dotar o procedimento da estrutura que bem entender, devendo acautelar, no entanto, as normas nacionais. Atualmente, a escolha do procedimento em função do tipo de contrato encontra-se especificamente regulado pelo artigo 31.º, n.os 1, 2 e 3, do CCP, a saber: i) “[…]

para a formação de contratos de […] concessão de serviços públicos, […] qualquer que seja o valor do contrato a celebrar, deve ser adotado, em alternativa, o concurso público, o concurso limitado por prévia qualificação ou o procedimento de negociação” (n.º 1); ii) “O disposto no número anterior

é também aplicável quando os contratos nele referido não impliquem o pagamento de um preço pela entidade adjudicante ou sejam contratos sem valor” (n.º. 2); iii) “Quando razões de interesse público relevante o justifiquem, pode adoptar-se o ajuste directo para a formação de contratos […] de concessão de serviços públicos” (n.º 3).

IX. Parece não existirem dúvidas, através da conjugação do artigo 1.º, n.º 2, e do artigo 16.º, n.º 1, com o artigo 4.º, do CCP, de que “para a formação de contratos, cujo objecto abranja prestações que estão ou sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado”, o Estado deve adotar “um dos seguintes tipos de procedimento: a) ajuste direto; b) concurso público; c) concurso limitado por prévia qualificação; d) procedimento de negociação; e) diálogo concorrencial”. De acordo com o artigo 16.º, n.º 2, do CCP, “consideram-se submetidas à concorrência de mercado, as prestações típicas abrangidas pelo objeto dos seguintes contratos, independentemente da sua designação ou natureza: […], concessão de serviços públicos, […]”. Além de que, o artigo 17.º, n.º 4, do referido diploma, “[…] regula a hipótese de o contrato não implicar o pagamento de qualquer preço nem a atribuição directa de vantagens ao adjudicatário, caso em que considera não existir valor do contrato, o que tem consequências várias, como por exemplo a referida no artigo 31.º, n.º 2 (escolha do procedimento em função do tipo de contrato), mencionado no ponto anterior.

X. O artigo 409.º, n.º 2, do CCP, elenca os poderes ou prerrogativas de autoridade que, por estipulação no contrato de concessão, o concedente de um serviço público pode transferir para o concessionário. Salientamos que a ocupação do espaço pelas máquinas de venda automática nos edifícios públicos, parece poder enquadrar-se no n.º 2, alínea c), deste artigo, a saber: “[…] c) Licenciamento e concessão, nos termos da legislação aplicável à utilização do domínio público, da ocupação ou do exercício de qualquer actividade nos terrenos, edificações e outras infra-estruturas que lhe estejam afectas”.

XI. “O contrato administrativo é, […], um modo de exercício da função administrativa. […] Nesse sentido, o contrato administrativo é o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa. Conforme resulta do artigo 1.º, n.º 5, do CCP, o regime geral das relações contratuais administrativas consta da Parte III. […] Só importam

os acordos de vontades celebrados entre os contraentes públicos e os co-contratantes ou entre contraentes públicos apenas, […] e, […] tais acordos têm de se integrar numa das categorias previstas nas quatro alíneas do n.º 6. Os critérios determinantes de cada uma dessas categorias constituem, assim, critérios ou factores de administratividade dos contratos”378. “[…], o Código

apresenta um primeiro título referente aos «contratos administrativos em geral» (arts. 278.º a 342.º), e um segundo título sobre «contratos administrativos em especial» (arts. 343.º a 454.º), o qual regula alguns dos principais tipos de contratos administrativos”379, neste âmbito o que nos

interessa particularmente é o contrato de concessão de serviços públicos.

XII. O “novo” CPA dispõe no artigo 200.º380, n.º 2, que “são contratos administrativos os

que como tal são classificados no Código dos Contratos Públicos ou em legislação especial”, o n.º 3, especifica que “na prossecução das suas atribuições ou dos seus fins, os órgãos da Administração Pública podem celebrar quaisquer contratos administrativos, salvo se outra coisa resultar da lei ou da natureza das relações a estabelecer”. Além de que, o artigo 201.º, n.º 1, refere que “a formação dos contratos cujo objeto abranja prestações que estejam, ou sejam suscetíveis de estar, submetidas à concorrência de mercado, encontra-se sujeita ao regime estabelecido no Código dos Contratos Públicos ou em lei especial”.

XIII. Quanto aos princípios elencados, isto é, os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, não há dúvida de que são fundamentais (as práticas restritivas de concorrência, o dumping e o crime fiscal têm de ser comunicados de imediato à Autoridade da Concorrência) e que o Estado tem de o dever de agir, na contratação pública, de acordo com eles. Acreditamos que o aumento da transparência constitui um enorme contributo para a promoção da concorrência. Assim, compete ao Estado cumprir o seu papel, transmitindo o exemplo ao mercado nesse sentido. No entanto, para além daqueles, considera-se, ainda, que o princípio da responsabilidade, o princípio da imparcialidade e o princípio da boa-fé são de extrema importância nos procedimentos de contratação pública, tanto nos que se referem às máquinas de venda

378 AMARAL, Diogo Freitas do, Curso…, II, cit., p. 556. 379 AMARAL, Diogo Freitas do, Curso…, II, cit., p. 544.

automática como aos restantes.

XIV. O princípio da responsabilidade, no contexto da instalação e exploração de máquinas de venda automática em edifícios do Estado, assume particular relevância, desde logo, porque de acordo com o CPA, artigo 16.º, “a Administração Pública responde, [...], pelos danos causados no exercício da sua actividade”, mas, também, pelo facto de ser “solidária, entre o proprietário do equipamento e o titular do espaço onde se encontra instalado: a) A responsabilidade pela restituição ao consumidor da importância por este introduzida na máquina, no caso do não fornecimento do bem ou serviço solicitado ou de deficiência de funcionamento do mecanismo afeto a tal restituição, bem como pela entrega da importância remanescente do preço, no caso de fornecimento do bem ou serviço; b) A responsabilidade pelo cumprimento das obrigações previstas no n.º 2 do artigo 23.º”, isto segundo o estatuído no Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro, artigo 24.º. Estas obrigações dizem respeito às características dos equipamentos, pois “No equipamento destinado à venda automática devem estar afixadas, de forma clara e perfeitamente legível […]”, algumas informações, tais como: “a) Identificação da empresa comercial proprietária do equipamento, com o nome da firma, sede, número da matrícula na conservatória do registo comercial competente e número de identificação fiscal; b) Identidade da empresa responsável pelo fornecimento do bem ou prestação de serviço; c) Endereço, número de telefone e contactos expeditos que permitam solucionar, rápida e eficazmente, as eventuais reclamações apresentadas pelo consumidor; d) Identificação do bem ou serviço; e) Preço por unidade; f) Instruções de manuseamento e, ainda, sobre a forma de recuperação do pagamento no caso de não fornecimento do bem ou serviço solicitado”.

XV. O Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro, refere ainda, no artigo 22.º, n.º 1, que a venda automática “[…] consiste na colocação de um bem ou serviço à disposição do consumidor para que este o adquira mediante a utilização de qualquer tipo de mecanismo, com o pagamento antecipado do seu preço”. E o n.º 2 do mesmo artigo, relata que “A atividade de venda automática deve obedecer à legislação aplicável à venda a retalho do bem ou à prestação de serviço em causa, nomeadamente em termos de indicação de preços, rotulagem, embalagem, características e condições higiossanitárias dos bens”.

XVI. A fiscalização do cumprimento do disposto no Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro, segundo o artigo 30.º, n.º 1, e a instrução dos respetivos processos de contraordenação, compete à ASAE. Como não é habitual a ASAE fiscalizar máquinas de venda automática instaladas em edifícios do Estado, cabe à entidade pública contratante fiscalizar em primeira linha esta atividade. A título de exemplo, referimos que foi detetado um caso, por um determinado concedente, em que o proprietário das máquinas tinha aposto nas mesmas a designação de uma empresa “inexistente”, em termos de registo comercial. A certidão do registo comercial apresentada, dizia respeito a outra empresa, que não tinha nada a ver com o setor alimentar.

XVII. Convém evidenciar que, de acordo com o artigo 44.º do CCP, “Os cadernos de encargos dos procedimentos de formação de contratos […] de concessão de serviços públicos integram um código de exploração que contém os direitos e as obrigações das partes relativas à exploração, incluindo, quando for o caso, as normas de exploração que são estabelecidas também no interesse dos utentes […] do serviço a explorar”. Neste contexto, o contraente público “não pode assumir direitos ou obrigações manifestamente desproporcionados ou que não tenham uma conexão material directa com o fim do contrato” (artigo 281.º do CCP). Todavia, sublinha-se que o concedente tem direito “a exercer nos termos e condições do contrato ou da lei e com os efeitos que destes resultem: a) estabelecer tarifas mínimas e máximas pela utilização […] dos serviços públicos; b) sequestrar a concessão; c) resgatar a concessão; d) exigir a partilha equitativa do acréscimo de benefícios financeiros nos termos do artigo 341.º; e) quaisquer outros previstos na lei ou no contrato” (artigo 420.º do CCP). É, ainda, de referir que o concessionário no caso da concessão de