UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
MILLENA PAULA COSTA NOGUEIRA
IMPACTOS DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NA GESTÃO PÚBLICA: CONFLITO ENTRE DIREITO FUNDAMENTAL E INTERFERÊNCIA
ORÇAMENTÁRIA
Monografia apresentada À Coordenação do Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará, como parte dos requisitos necessários à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Carlos César Sousa Cintra
FORTALEZA
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N713i Nogueira, Millena Paula Costa.
IMPACTOS DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NA GESTÃO PÚBLICA : CONFLITO ENTRE DIREITO FUNDAMENTAL E INTERFERÊNCIA ORÇAMENTÁRIA / Millena Paula Costa Nogueira. – 2017.
78 f. : il. color.
Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2017.
Orientação: Prof. Dr. Carlos César Sousa Cintra.
1. Direito à saúde. 2. Judicialização da saúde. 3. princípio da reserva do possível. 4. mínimo existencial. I. Título.
MILLENA PAULA COSTA NOGUEIRA
IMPACTOS DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NA GESTÃO PÚBLICA: CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E INTERFERÊNCIAS ORÇAMENTÁRIAS
Monografia apresentada À Coordenação do Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará, como parte dos requisitos necessários à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Carlos César Sousa Cintra
Aprovada em: ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Prof. Dr. Carlos César Sousa Cintra (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Me. Filippe Augusto dos Santos Nascimento
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Profa. Me.. Denise dos Santos Vasconcelos Silva
AGRADECIMENTOS
À minha mãe, Maria Helena, exemplo singular de força e doçura, que é para mim fonte de inspiração diária. Obrigada por cada sacrifício e oferta feitos pela nossa família, que certamente geram fecundidade em nossas vidas e nos garantem valiosíssimos tesouros de eternidade. À minha irmã, Gabriella, pela compreensão, paciência e, principalmente, pelos ensinamentos que me proporciona desde antes seu nascimento, acerca da beleza do amor que é multiplicado quando dividido.
Aos meus queridos tios Socorro e Lavouzier Jales, que me fazem sentir amada como filha desde que nasci, e que amo também como se meus pais fossem. A certeza de que terei para sempre um segundo lar cheio de segurança e zelo na casa dos senhores enche meu coração de consolo e alegria.
À minha amada tia Fátima, que com sensibilidade e carinho extraordinários sempre auxilia-me a relembrar o quanto é bela a vida e o quanto são belos os nosso sonhos. Obrigada por acreditar constantemente na minha capacidade, mesmo quando eu deixo de fazê-lo. Sua presença faz a minha estrada mais serena, leve e permeada das melhores lembranças que guardo comigo.
Aos meus estimados tios e padrinhos Franco e Iolanda, por tanto desejarem que minha vida seja repleta de realizações, e que certamente fazem da minha felicidade motivo também de grande júbilo para eles. A presença dos senhores sempre gerou grande força para mim.
À amiga que tenho como irmã, sempre sinal de presença, Marina, e que andou lado a lado comigo nos acontecimentos mais marcantes e importantes dos últimos anos. Obrigada pela sinceridade, mansidão e carinho que você dedicou a mim. É lindo ver a quantidade de histórias que já temos para contar, e no que depender de mim, teremos ainda muitas outras.
Ao Lucas, que é para mim rosto humano do Amor de Deus, pela sua dedicação, apoio e parceria incondicionais. Obrigada por enfrentar ao meu lado todas as dificuldades, por maiores que fossem, e por cada lágrima que apenas você pôde conhecer e enxugar, e também por alegrar-se tanto quanto ou até mais do que eu nas vitórias. A minha vida é muito mais feliz na sua presença.
À Comunidade Católica Shalom, na pessoa das minhas formadoras Norma, Luzianne e Suérllen, onde descubro a cada dia o chamado concreto e salvífico de Deus em minha vida, que além de ter encontrado-me ainda na juventude, deu-me uma magnífica vocação de paz. E também aos meus queridos irmãos da Célula Almas Esposas, companheiros que dividem comigo os sacrifícios e graças deste chamado.
Ao meu amado Ministério de Seminário, minha escola perene de Amor. Servir ao lado de vocês renova constantemente minhas forças e entusiasmo para seguir a Deus. Obrigada pela grande oportunidade que recebi de viver meu lado maternal, mas de também ser irmã e filha no meio de vocês.
À Defensoria Pública da União e todos os ensinamentos proporcionados durante o período de estágio. Mais do que Direito, aprendi sobre humanidade, e tais lições levarei para sempre. Em especial agradeço aos generosos colegas Leudo, Marjorie, Emanuel, Morgana, Saulus e Marlon. E também a todos os Defensores Público Federais, exemplos de competência e altivez.
À amiga Kátia, que mostra que distâncias são irrelevantes quando existe amizade recíproca. Certamente haveremos ainda de dividir muitos sonhos e viagens.
Aos queridos colegas que estes anos de faculdade trouxeram e que certamente hão de permanecer em minha vida, em especial ao Breno, Marcos, Matheus, Weverson, Vanessa, Ana Luiza, Milena e Natália.
Ao meu pai, por quem meu coração transborda de saudade, que tudo me ensinou sobre a vida e que é o maior responsável por quem sou. A certeza de que esta vitória e todas as que hão de vir são compartilhadas com o senhor me dão forças para prosseguir.
Um grande agradecimento também, ao ilustre professor Dr. Carlos Cintra, por quem guardo grande admiração e sinto-me honrada pela orientação no trabalho. Também agradeço ao professor Dr. Filippe Augusto, com quem pude aprender como aluna, estagiária e ser humano. É também uma grande honra contar com o auxílio da professora Denise Vasconcelos, cuja obra sobre Direito à Saúde foi extremamente inspiradora para a realização deste trabalho, bem como por toda a compreensão e solicitude despendidas.
Por fim, a todos os demais familiares e amigos que me auxiliaram neste caminho e que contribuíram para a minha formação, meus sinceros agradecimentos.
“...pois o Poderoso fez grandes coisas em meu favor...” (Lucas 1, 49)
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo a análise do fenômeno crescente de efetivação das políticas públicas de saúde por meio da atuação do Poder Judiciário, considerando o direito à saúde como Direito Fundamental. Tal questão será discutida a partir da observância da interferência de tal fato no orçamento público e à luz da ''teoria da reserva do possível'' e do ''mínimo existencial'', com a discussão também da estrutura e eficácia do Sistema Único de Saúde brasileiro e dos limites a serem observados pelo Poder Judiciário em tais casos. Será tratado acerca dos limites a serem observados pelo Poder Judiciário, para que não haja desrespeito à área de atuação dos demais poderes, além do debate acerca do financiamento do tratamentos de alto custo por parte do Estado. É feita, ainda, abordagem do atual posicionamento jurisprudencial acerca de demandas relacionadas ao direito da saúde, com as perspectivas futuras sobre essas questões e exposição de alguns casos relativos ao tema. Tem-se por objetivo a melhor compreensão de tais acontecimentos e busca de soluções eficazes a tais demandas.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Direito à saúde. Políticas públicas. Orçamento público . Reserva do possível. Mínimo existencial . Limites de atuação dos Poderes .
ABSTRACT
The present work it was conceived in order to analyse the growing phenomenon of implementation of public policy by the Judiciary, considering the right to health as a fundamental right. This issue will be discussed observing the interference of this fact in the public budget and guided by the reserve of contingencies and existential minimum, with the discussion also of the structure and effectiveness of the Brazilian Unfield Health System and the limits to be observed by the Judiciary in such cases. It will be discussed about the limits to be observed by the Judiciary, so that there is no
disrespect to the area of performance of the other powers, besides the debate about the
financing of high-cost treatments by the State. It is also made an approach to the current
jurisprudential positioning regarding demands related to Health Law, with future perspectives
on these issues and exposition of some cases related to the subject. The objective is to better
understand these events and to seek effective solutions to such demands.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
... 10
2. O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE NO BRASIL À LUZ DA ORDEM CONSTITUCIONAL
... 13
2.1 Direitos Fundamentais: conceito e características
... 14
2.2 Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais
... 17
2.3 Aplicabilidade dos direitos fundamentais
... 19
2.4 A contextualização do conceito de Direitos Fundamentais no ordenamento jurídico estabelecido pela Contituição Federal de 1988
... 23
2.5 A noção do mínimo existencial
... 27
2.6 A concretização do Direito à Saúde por meio das políticas públicas
... 30
3. O ATIVISMO JUDICIAL NA APLICAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE E A TEORIA RESERVA DO POSSÍVEL
... 32
3.1 Judicialização da saúde
... 33
Não é possível que se ignore, ainda, que muitos dos medicamentos solicitados por via judicial estão ainda em fase experimental, não tendo o devido registro na ANVISA e nem eficácia comprovada. É o caso da susbtância ‘’Fosfoetanonalima’, denomina como ‘’pílula do câncer’’, antes de qualquer comprovação consolidada acerca da sua satisfatoriedade em tratamentos médicos.
... 35
3.1.2 Princípio da Reserva do Possível
... 36
3.2 O princípio da separação dos poderes
... 39
3.2.1 O pacto federativo e o princípio da responsabilidade solidária
... 40
3.2.2 Posicionamento jurisprudencial e os parâmetros estabelecidos na atuação do Judiciário
... 41
3.2.2.1 STF , repercussão pública da audiência de nº 4
... 42
3.2.2.2 CNJ, recomendação nº 31
... 45
3.3 Análise do recurso extraordinário
... 47
3.4 O protagosnismo da Defensoria Pública da União no Estado do Ceará: o favorecimento do acesso ao Poder Judiciário e propositura da Ação Civil Pública 807044-20.2014.4.05.8100 (acerca da problemática de vagas em leitos de UTI)
... 49
4.1 Gestão pública e destinação orçamentária à saúde
... 54
4.2 Sistema Único de Saúde
... 55
4.3 Financiamento do Sistema Único de Saúde e RENAME
... 56
4.4 Custeio de tratamentos de alto custo e ameaça à isonomia
... 60
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho busca fazer uma análise e discussão acerca da atuação do Poder Judiciário a fim de garantir a efetivação do Direito Fundamental à saúde, como forma de concretização de políticas públicas geridas pelo Poder Executivo, quando o alcance e desempenho destas mostram-se insatisfatórios. Tal fenômeno é crescente e denominado de judicialização da saúde.
A partir da exposição de tal fato, uma série de questões são levantadas, principalmente no que diz respeito ao limite a ser observado pelo Poder Judiciário no que se refere a interferências que venham a comprometer a atuação dos demais poderes, ao possível comprometimento orçamentário causado por tal fenômeno, à existência de uma reserva do possível e de um mínimo existencial, à adoção de parâmetros que resguardem certo grau de homogeneidade nas decisões judiciais, como combate ao prevalecimento de motivações arbitrárias por parte do juiz ante as demandas que lhe são propostas e à observância da razoabilidade e isonomia em cada caso concreto.
A motivação primordial para a realização desta pesquisa é proveniente do período em que a autora estagiou na Defensoria Pública da União no Ceará, mais especificamente, no setor destinado a tratar de demandas relacionadas ao Direito à saúde. Durante tal período, importantes questionamentos foram suscitados, uma vez que, de um lado, existe a população necessitada de medicamentos, cirurgias, internamentos em leitos de UTI, insumos e próteses, e, de outro, a Administração Pública, que alega não dispor de meios para suprir plenamente tais demandas.
O enfoque adotado neste trabalho é o de analisar as políticas públicas de saúde, em sua atuação e eficácia, a partir do entendimento do direito à saúde como um direito fundamental e os impactos orçamentários causados pela atuação do Poder Judiciário em demandas relacionadas a pretensões relacionadas ao tema.
Para que tal objetivo fosse alcançado, foram utilizadas como metodologia a pesquisa bibliográfica, a partir da análise de materiais publicados em livros, dissertações, teses e artigos que discorrem sobre direitos fundamentais, políticas públicas, direito à saúde e orçamento público. Buscou-se prestigiar pontos de vista diversos, com a absoluta certeza de que todos os autores ora prestigiados são dignos da mais elevada estima e reconhecimento.
Foi também utilizada pesquisa descritiva, feita a partir de análise de fatos relacionados às questões apresentadas, com o estabelecimento de conexão destes com os principais problemas a serem debatidos no presente trabalho, tendo sido, inclusive, realizados estudos de casos específicos para melhor explanação da temática.
Foi essencial, ainda, no desenvolvimento da temática abordada, vasta pesquisa legislativa e jurisprudencial. A exploração da legislação vigente fez-se mister tanto para melhor compreensão das atribuições dadas a cada Poder, quanto para análise do que de fato está sendo executado, principalmente no que diz respeito às previsões adotadas pela Constituição Federal de 1988. Além disso, foi imprescindível o entendimento do posicionamento adotado pelos Tribunais e sua influência no desenrolar dos casos de requisição de Direito relativo à saúde junto ao poder judiciário.
Assim, o primeiro capítulo tratará da compreensão dos Direitos Fundamentais, por meio de análise histórica e hermenêutica, com enfoque às teorias desenvolvidas por Alexy, Dworkin e Habermas, além da clássica concepção de gerações de Direitos fundamentais formulada por Paulo Bonavides, com a identificação da saúde como direito de segunda geração. É, ainda, apresentado o Direito à saúde à luz da Constituição Federal de 1988, com o entendimento de que as políticas públicas de saúde são um dos principais meios de efetivação do direito ora referido.
O segundo capítulo tratará de aspectos relacionados ao ativismo judicial, com a análise da hermenêutica utilizada na interpretação ao direito à saúde, bem como a jurisprudência que vem sendo adotada em questões relacionadas ao tema. Ainda sobre o aspecto jurisprudencial, terão destaque a Audiência Pública de nº 4 convocada pelo STF, geradora de relevante repercussão geral em ações relacionadas à demandas de saúde, bem como a Recomendação de Nº 31, formulada pelo Conselho Nacional de Justiça, que estabeleceu significativas diretrizes a serem utilizadas como parâmetros pelo Judiciário, a fim de que seja estabelecida maior homogeneidade nas decisões. É feita análise do tema a partir da atuação da Defensoria Pública da União no Ceará, que é responsável por auxiliar no acesso de muitíssimas pessoas em condição de hipossuficiência ao Judiciário, com detalhamento das requisições de maior demanda, bem como as que geram maior número de óbito.
O derradeiro capítulo adentra no sistema orçamentário brasileiro, com a análise da sua forma de organização, bem como a respeito da responsabilidade de cada ente em tal processo. São levantados questionamentos acerca das prioridades eleitas pelos gestores públicos, bem como a respeito da alocação de recursos, com enfoque para a importância ao Direito à saúde e à vida. Neste capítulo, é exposta a estruturação do SUS, sua forma de atuação, bem como os critérios adotados para custeio de enfermidades. Suas principais diretrizes são expostas, bem como os fatores levados em consideração na formulação de sua lista de medicação.
É feita também no terceiro capítulo abordagem de como o custeio de medicações de alto preço podem prejudicar o orçamento existente e as políticas públicas de saúde, em contraste às expectativas de pacientes que buscam por melhoria em sua qualidade de vida.
busquem, de fato, atender às necessidades da população, com respeito ao direito à vida e ao devido equilíbrio entre todos os componentes envolvidos.
É exposto o caso do menino Joaquim, portador de doença genética rara, que necessita de medicamento que custa aproximadamente R$3.000.000,00 (três milhões de reais) para sobreviver. O caso conta com notório apoio popular, o que de um lado, significa participação democrática no que diz respeito às decisões que influem no orçamento público. Por outro, o medicamento ainda não foi aprovado pela ANVISA e está ainda em fase experimental, sendo possível o questionamento acerca dos perigos de autorização de remédio ainda sem eficácia comprovada.
O outro caso apresentado é relativo a Recurso Extraordinário que negou provimento a decisão que conferiu a um grupo de pessoas com doença rara de vista a realizar tratamento em Cuba. Ocorre que o tratamento não tinha real eficácia, e na verdade, haviam soluções menos onerosas, que poderiam ser utilizadas no próprio Brasil, sem desperdício de verbas públicas, como ocorreu no caso.
Por fim, são debatidos acerca dos limites a serem cumpridos pelo Poder Judiciário na efetivação do Direito à Saúde, com a busca de apontamento de critérios objetivos para que o Direito Constitucional à Saúde seja obedecido, sem que, todavia, as limitações estatais sejam desrespeitadas.
A partir da problemática apontada, e sem pretensão de esgotar o tema, o presente trabalho visa discorrer acerca dos principais debates gerados pela aplicação do direito à saúde por parte do Poder Judiciário, com abordagem dos principais argumentos levantados doutrinariamente, bem como dos posicionamentos jurisprudenciais, com a identificação da influência que tal atuação gera na esfera administrativa.
2. O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE NO BRASIL À LUZ DA ORDEM CONSTITUCIONAL
Dispõe a Constituição Federal que a saúde é dever do Estado e direito de todos, conforme segue:
Ao incubir ao Estado a responsabilidade que todos tenham acesso à saúde de forma universal e igualitária, entende-se que também são contempladas medidas de prevenção e recuperação para garantia de efetivação de tal direito.
Buscar-se-à melhor compreensão acerca dos direitos fundamentais, que possuem eficácia imediata, e de como o direito à saúde, que goza deste status, é aplicado no ordenamento jurídico.
2.1 Direitos Fundamentais: conceito e características
O jurista José Gomes Canotilho entende os direitos fundamentais como aqueles do particular perante o Estado, essencialmente como direito de autonomia e direitos de defesa. Fundamentados nos princípios do Estado Democrático de Direito e na dignidade humana, são caracterizados como individuais, porque pertencem exclusivamente à pessoa, e o Estado, como titular de direitos, tem o dever de proteger o cidadão, de velar pelo seu cumprimento.
Vem sendo discutido, atualmente, acerca da existência de dimensão objetiva dos direitos fundamentais, que seria proveniente da dupla dimensão dos direitos fundamentais, uma subjetiva e outra objetiva. A concepção subjetiva entende o cidadão como portador de direitos a serem usados em face do Estado, sendo os direitos fundamentais um mecanismo protetivo dentro da relação baseada em cidadão-Estado. Filippe Augusto dos Santos Nascimento explica:
Nos últimos cinquenta anos, todavia, em razão da própria evolução do
Estado, houve a necessidade de uma atuação estatal para a efetivação
de direitos, flo- rescendo uma nova compreensão dos direitos
fundamentais: a dimensão objetiva. A perspectiva jurídico-objetiva
parte da ideia de que os direitos fundamentais não servem como mera
resistência do indivíduo em face do Estado, cabendo a tais direitos
também uma missão ativa. Desse modo, revelase a necessidade de
buscar a efetivação dos direitos fundamentais entre as próprias razões
de existir do Estado. (NASCIMENTO, 2011) 1
1
Assim, considetando tal dimensão objetiva, pode-se afirmar a existência de uma independência de titulares, prescindindo que sujeitos demandem obrigação que realizada de forma preventiva pelo próprio Estado.
Constantemente, os direitos fundamentais e os direitos humanos são considerados sinônimos, e apesar de terem atribuições comuns, como a destinação à humanidade em geral, tem-se que os direitos humanos compõem tratados como a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, da ONU. Já os direitos fundamentais estão positivados em determinado ordenamento jurídico, conforme aponta Scarlet. A própria Constituição Federal, ao tratar de assuntos internos, utiliza a expressão ‘’direitos e garantias fundamentais’’, enquanto sa expressão direitos humanos busca referir-se a tratatos internacionais.
Assim, com a concepção dos Direitos Humanos como aqueles concebidos na Constituição Federal, fundamentados na dignidade da pessoa humana e no Estado Democrático de Direito, com a conceituação da dgnidade humana como princípio que reconhece direitos básicos a todo e qualquer ser humano, sem distinção e Estado Deinicrático de Direito como a limitação aos poderes estatais, conforme o art. 1º da Constituição Federal de 1988.
Ressalte-se a crítica de José Joaquim Gomes Canotilho, que afirma ser errônio resumir direitos fundamentais a direitos humanos. Denise dos Santos Vasconcelos Silva, na obra Direito à Saúde,Ativismo Judicial, Políticas Públicas e Reserva do Possível, afirma:
Podemos afirmar que os direitos fundamentais refletem o
desenvolvimento político, econômico, social, cultural, etc. De um
determinado momento histórico em que aquele Estado ao positivar
aqueles direitos fundamentais determina os direitos indispensáveis
para a dignidade da pessoa humana. (SILVA, 2014, p. 24)
José Afonso da Silva, buscando definir características aos direitos fundamentais, em sua obra Curso de Direito Constitucional, define a historicidade como uma das mais marcantes, uma vez que sua natureza histórica remete aos primórdios do Cristianismo, tendo ultrapassado diversos momentos históricos até que fosse alcançada a configuração atual. São, ainda, considerados universais, pois não fazem qualquer distinção entre indivíduos.
ORDEM OBJETIVA DE VALORES? Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 09 – 24 – jan/jun 2011 Disponível em:
Os direitos fundamentais são também inexáurives, uma vez que, a depender do momento histórico, podem surgir novos direitos, além de que os já existentes podem sofrer expansão. A essencialidade também compõe tais direitos, que são inerentes ao ser humano a partir do aspecto material, com a valoração da dignidade humana, e do aspecto formal, com privilegiamento nas posições normativas.
A imprescridibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade e vedação de retrocesso também estão presentes entre as caracteristicas apontadas pelos doutrinadores, uma vez que não são perdidos com o percurso do tempo, não podem ser objeto de transferência em nenhuma hipótese e não poderão ser diminuidos ou dispostos no aspecto de proteção. Quanto à irrenunciabilidade, o que pode ocorrer é o não exercício do direito existente, mas não renúncia a este. Quanto à impossibilidade de prescrição, ensina José Afonso da Silva a respeito:
Prescrição é um instituto jurídico que somente atinge,
coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a
exigibilidade de direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como
é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência
temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela
prescrição.(SILVA, José Afonso da, 1992, p. 185)
Quanto à inviolabilidade, tem-se que nem leis infraconstitucionais tampouco atos do Poder Público podem agir de forma a violar direitos desta natureza. Quanto à efetividade, característica de grande relevância, uma vez que, a partir de tal caracterização, caberá à Administração Pública a criação de mecanismos que garantam a concretização dos diretos fundamentais.
2.2 Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais
Paulo Bonavides 2 propõe classificação de dimensões de direitos fundamentais que é altamente bem recebida, e consiste na identificação de cinco gerações de direitos fundamentais, classificadas a partir do período histórico e valores contemplados.
Os direitos fundamentais da 1ª geração têm origem, principalemente, nos séculos XVII, XVIII e XIX, sendo destaque a transição de um Estado autoritário para um Estado de Direito, com destaque histórico para a concepção da Carta Magna de 1215 (Inglaterra), o Bill os Rights, em 1689 (Inglaterra), a declaração do Bom Povo da Virgínia, de 1776 (Estados Unidos) e a a Revolução Francesa, em 1789 (França).
Conforme Bonavides, neste período é marcante a busca por direitos de liberdades, cujos titulares são os indivíduos, que poderão opor tais direitos em face do Estado. Traço característico, portanto, é a subjetividade, numa relação indivíduo-Estado, na qual os direitos correspontem resistência e oposição perante o Estado.
Quanto à 2ª dimensão dos direitos fundamentais, tem-se a Revolução Industrial, caracterizada por consideráveis alterações tecnológicas que afetaram os níveis produtivos economico epoliticamente,iniciada na Inglaterra no século XIX, como marco. Dentor do contexto histórico, pode-se identificar que, em virtude do surgimento de uma nova relação entre capital e trabalho, com uma produção capitalista em larga escala, péssimas condições de trabalho surgem uma série de reinvindicações de cunho social, principalmente no que diz respeito à melhoria das condições trabalhistas.
Outro marco histórico que influenciou o estabelecimento dos direitos sociais foi a 1ª Guerra Mundial. Pode-se destacar, ainda, neste período marcado por direitos sociais, coletivos e socieconômicos, a Constituição de Weimar em 1919 e a Constituição Mexicana em 1917. Em relação à segunda dimensão dos direitos fundamentais, pode-se ainda compreender a saúde direito fundamental pertecente à tal dimensão, uma vez que esta está inserida nos direitos sociais, sendo inerente a todas as pessoas. Afirma Daniel Sarmento:
As Constituições do México (1917) e de Weimar (1919) trazem em seu bojo novos direitos que demandam uma contundente ação estatal para sua implementação concreta, a rigor destinados a trazer
2
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros,
consideráveis melhorias nas condições materiais de vida da população em geral, notadamente da classe trabalhadora. Fala-se em direito à saúde, à moradia, à alimentação, à educação, à previdência etc. Surge um novíssimo ramo do Direito, voltado a compensar, no plano jurídico, o natural desequilíbrio travado, no plano fático, entre o capital e o trabalho. O Direito do Trabalho, assim, emerge como um valioso instrumental vocacionado a agregar valores éticos ao capitalismo, humanizando, dessa forma, as até então tormentosas relações jus laborais. No cenário jurídico em geral, granjeia destaque a gestação de normas de ordem pública destinadas a limitar a autonomia de vontade das partes em prol dos interesses da coletividade. (SARMENTO, 2006, p. 19)
A terceira dimensão dos direitos fundamentais é marcada por crescente desenvolvimento tecnológico e científico, que ocorre em nível global. Assim, a partir das mudanças e novas interações sociais surgidas com este contexto, volta-se atenção para a preservação embiental e direitos transindividuais. Passa-se a compreender o ser humano como partícipe de uma coletividade, com enfoque aos dirietos de solidariedade, desenvolvimento e comunicação.
Na quarta dimensão, a partir do desenvolvimento da engenharia genética, estando a própria existencia humana em risco a partir das pesquisas biológicas desenvolvidas, segundo Norberto Bobbio .3 Afirma Bonavides, por suavez, afirma que tais direitos são decorrência de um processo de globalização dos direitos funtamentais:
A globalização política neoliberal caminha silenciosa, sem nenhuma
referência de valores. (...) Há, contudo, outra globalização política,
que ora se desenvolve, sobre a qual não tem jurisdição a ideologia
neoliberal. Radica-se na teoria dos direitos fundamentais. A única
verdadeiramente que interessa aos povos da periferia. Globalizar
direitos fundamentais equivale a universalizá-los no campo
institucional. (...) A globalização política na esfera da normatividade
jurídica introduz os direitos de quarta geração, que, aliás,
correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado
social. É direito de quarta geração o direito à democracia, o direito à
informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização
da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima
universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de
todas as relações de convivência. os direitos da primeira geração,
direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira,
direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade,
permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo
ápice é o direito à democracia. (BONAVIDES, 2006, p. 571—572)
De forma mais recente, foi desenvolvida análise de uma quinta dimensão de direitos fundamentais, atrelada ao conceito de democracia participativa, com embasamento na paz. Sobre o tema, Raquel Honesko 4 faz a seguinte análise:
Em recentes debates científicos (IX Congresso Íbero-Americano e VII
Simpósio Nacional de Direito Constitucional, realizados em
Curitiba/PR, em novembro de 2006, bem como II Congresso
Latino-Americano de Estudos Constitucionais, realizado em Fortaleza/CE,
em abril de 2008), BONAVIDES fez expressa menção à possibilidade
concreta de se falar, atualmente, em uma quinta geração de direitos
fundamentais, onde, em face dos últimos acontecimentos (como, por
exemplo, o atentado terrorista de “11 de Setembro”, em solo norte -americano), exsurgiria legítimo falar de um direito à paz. Embora em
sua doutrina esse direito tenha sido alojado na esfera dos direitos de
terceira dimensão, o ilustre jurista, frente ao insistente rumor de guerra
que assola a humanidade, decidiu dar lugar de destaque à paz no
âmbito da proteção dos direitos fundamentais. (RONEGO, 2008, p.
195-197)
2.3 Aplicabilidade dos direitos fundamentais
O jurista alemão Robert Alexy, na obra Teoria dos Direitos Fundamentais, elaborou relevante estudo, a partir da diferenciação entre regras e princípios, acerca da aplicabilidade dos Direitos Fundamentais. A partir da busca pela superação ao que diz respeito à dicotomia estabelecida entre direito positivo e direito natural, o autor busca o reconhecimento da valoração na ciência jurídica, sem deixar de desconsiderar a racionalidade que lhe é pertinente, para que assim seja composta uma visão geral do direito.
4
HONESKO, Raquel Schlommer. Discussão Histórico-Jurídica sobre as
Realizando uma distinção qualitativa e sistemática entre regras e princípios, Alexy estabelece:
os princípios como mandados de otimização, que deverão ser praticadas de acordo com o caso concreto, englobando suas possibilidades fáticas e jurídicas, podendo, portanto, variar de acordo com estas, mas devendo, em toda circunstância, ser colocado em prática na maior medida que for possível (ALEXY, 1993, p. 86)
Caberá ao delegando a tarefa de determinar a medida de aplicabilidade, uma vez que Alexy descarta reiteradamente a existência de uma hierarquização dos princípios. Em contraponto, as regras são classificadas pelo autor como mandatos definitivos, sem a possibilidade de sopesamento na ocasião de sua aplicabilidade, com efeitos que não comportam ‘’meio termos’’ ou aplicação parcial, e que não estão condicionados a circunstâncias distintas.
Na existência de colisão entre regras e princípios, então, tem-se que os mesmos serão solucionados por meio de subsunção e sopesamento, respectivamente. Então, as regras hão de comportar cláusulas de exceção, com a declaração de invalidade de uma das normas envolvidas, a fim de que outra possa sobressair-se para que outra prevaleça no campo jurídico. Quanto aos princípios, na existência de colisão, tem-se que um não necessariamente irá concorrer para a invalidação do outro, uma vez que, no caso concreto e considerando todas as suas circunstâncias, há a precedência de um sobre o outro, com a atribuição de um peso a cada um, e não de invalidade, uma vez que não será esta a ser questionada na resolução. Assim, tem-se que, a depender da circunstância, um princípio prevalecerá sobre o outro, sendo as circunstâncias fáticas determinantes para a sua aplicabilidade.
O autor, ao entender que normas e princípios possuem uma força de justificação que vai além dos valores, critica que não existe qualquer parâmetro racional que garanta homogeneidade nas decisões e na aplicabilidade dos direitos fundamentais, pois haveria considerável inconsistência metodológica, opondo-se à ponderação de princípios:
Uma vez que podem pretender, além de uma especial dignidade de
preferência, uma obrigatoriedade geral, devido ao seu sentido
deontológico de validade; valores têm que ser inseridos, caso a caso,
numa ordem transitiva de valores, e, uma vez que não há medidas
racionais para isso, a avaliação realiza-se de modo arbitrário ou
irrefletido, seguindo ordens de precedência e padrões
consuetudinários.( HABERMAS, Jürgen, 2003, p. 321)
Outra crítica apontada ao método do sopesamento diz respeito à afetação da discricionariedade do legislador na atribuição que lhe é devida. Ernst-Wolfgang Böckenförde 5 alerta ameaça à perda de autonomia legislativa em detrimento da subjetividade na amplitude dos princípios na aplicabilidade dos Direitos Fundamentais. Todavia, Alexy não aponta a ponderação como simples juízo intuitivo, mas estabelece um procedimento, com etapas e critérios, a fim de gerar o mínimo de parâmetros diante de cada caso concreto. São tais etapas: juízo de adequação, com a análise das alternativas e a adequação destas para análise do caso concreto e avaliação do grau de colisão entre os princípios envolvidos; juízo de necessidade, que levará em conta a necessidade das soluções alternativas e a satisfação de cada um dos princípios envolvidos, visando o mínimo sacrifício do princípio com menor peso in casu; e juízo de proporcionalidade, com a determinação se deve um dos princípios colidentes de fato prevalecer sobre os demais necessariamente, com análise da justificativa da afetação ou não-afetação existente.
Alexy, na tentativa de consolidar as decisões de questões relacionadas a sopesamento em casos futuros, admite a regra de precedência condicionada, que, tomando forma de regra, vincula entre si situações de relevância destacada e prevalência de um dos princípios na decisão final. Há, assim, um julgamento com padrões racionais que analisam a interferência, sua intensidade quando aplicado no caso concreto, e a relação existente nos princípios envolvidos, sendo a valorização essencial em tal processo. Aponta Alexy:
5
Embora o sopesamento nem sempre determine um resultado de forma
racional, isso é em alguns casos possível, e o conjunto desses casos é
interessante o suficiente para justificar o sopesamento como método
(Alexy, 2008, p. 594)
Ronald Dworkin também presta significativa contribuição ao que diz respeito à teoria dos princípios, que serviram, inclusive, como base para a teoria dos princípios como mandados de otimização.
Dworkin aponta, em sua teoria, dois modelos que diferenciam as regras dos princípios, dando características a cada uma delas, com o entendimento de que estas são classes diferentes de normas.
O primeiro modelo é chamado de tudo-ou-nada (all-or-nothing-fashion), e o segundo leva em consideração dimensão de peso (dimension of weight) que possuem os princípios, apenas. O autor analisa que em casos complexos, os juristas utilizam normas que atuam mais como princípios do que como regras. Em alguns casos, poderão atuar também como diretrizes políticas.
Na visão do autor, diretriz política está associada ao estabelecimento de um objetivo a ser alcançado de forma genérica, com o desenvolvimento de beneficiamento de cunho econômico, político ou comunitário. O Princípio, por seu turno, antes de finalidade relacionada à economia, política ou social, diz respeito a uma exigência de equidade e moralidade. Assim, princípios geralmente voltam-se à defesa dos direitos do indivíduo, enquanto que diretrizes políticas voltam-se aos interesses da coletividade.
Quanto à distinção entre regras e princípios, tem-se, no modelo tudo-ou-nada de aplicação das regras, tem-se que ou a regra é válida, gerando efeitos jurídicos, ou não é válida, sem qualquer consequência jurídica, portanto. Como tal modelo não permite exceções, na formulação de uma regra é necessário que estejam previstas todas as exceções.
Os princípios não dizem respeito a uma decisão concludente, com formulação já pronta. Assim, não são necessárias todas as previsões, conforme demandam as regras. Assim afirma R. Dworkin:
Regras são aplicáveis segundo um modelo de tudo-ou-nada, poisse os
mesmo os princípios que mais se aproximam de uma regra estipulam conseqüências jurídicas que se devam seguir automaticamente quando presentes as condições previstas em seu conteúdo. (R. Dworkin.Taking Rights Seriously, p. 22.)
Quanto à dimensão de peso dos princípios, tem-se que estes apresentam uma dimensão de importância (the dimensiono f wheight or importance). Na colisão entre dois princípios, será enfatizado o princípio que mereça primazia, sem, necessariamente, invalidar o princípio oposto, diferente do que ocorre entre as regras.
A teoria formulada por Dworkin entende a Constituição como uma comunidade fundamentada nos princípios, abstratos e universais, a partir do reconhecimento recíproco da igualdade e liberdade de todos os membros, com a associação de tais princípios à moral.
Quando assimila tal conteúdo, o Direito dá-lhe maior concretude, passando a não mais funcionar como moral, mas como código próprio. O Direito, portanto, é formado como um sistema aberto de princípios e regras de natureza normativa, com adequabilidade na aplicação a partir de cada caso concreto.
2.4 A contextualização do conceito de Direitos Fundamentais no ordenamento jurídico estabelecido pela Contituição Federal de 1988
Consideranda resultado de grande processo de participação popular, a Constituição Federal de 1988 mostra-se comprometida com a realidade social, em busca de proteger o ordenamento de ausências democráticas após longo período ditatorial. O artigo 3º da Carta Constitucional de 1988 exprime o caráter transoformador da sociedade, ao elencar os objetivos a serem alcançados pelo Estado. 6
6
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
Característica da Constituição de 1988 é o grande destaque dado à adoção de princípios e valores, com o estabelecimento de interpretação das normas jurídicas também baseada nestes. Dentro desde contexto, na tentativa de livrar os cidadãos de abusos sofridos por parte do Estado, estabelece a Carta Maior que há prioridade absoluta na pessoa e na proteção da sua dignidade, fazendo-se essenciais os direitos fundamentais.
Quanto aos direitos fundamentais, estes concentram-se no Título II, denominado Direitos e Garantias Individuais, que é subdividido em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos. Conforme art. 5º, §2º da Constituição Federal de 1988, tal rol de direitos é concebido de maneira não exaustiva, com a permissão de inserção de princípios de valores fundamentais.
Ao que diz respeitos aos direitos individuais e coletivos, pode-se considerá-los como aqueles que possuem estreita relação com a personalidade da pessoa humana. São previstas garantias relaxionadas ao direito à vida, à dignidade, à honra, à liberdade, etc. Os direitos sociais mostram-se como mecanismos que visam uma melhoria na condição de vida dos menos favorecidos, com a diminuição das desigualdades sociais.
Os direitos de nacionalidade determinam a relação de proteção e deveres pertinenes ao vínculo jurídico e político que relaciona o indivíduo ao Estado.
Quanto aos direitos políticos, é possível considerar estes como forma atuação que permite aos cadadãos a participação ativa na esfera política no exercimento da cidadania.
Os direitos de partidos políticos, por sua vez, estabelecem regulamentação acerca da organização e participação destes, considerados instrumentos imprescindíveis para que seja preservado o Estado Democrático de Direito e efetivação do sistema representativo.
Há considerável desafio atual no que diz respeito à existência de concretização adequada dos direitos sociais, uma vez que normas tão amplas carecem de devida regulamentação infraconstitucional, limitando, por exemplo, possível intervenção judiciária que garanta o cumprimento de tais direitos, na ausência de regulamentação mais específica, tendo baixa eficiência normativa, portanto. Todavia,
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
apesar de tal lacuna, não é impossível que exista intervenção judicial para tratar de tais direitos. Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet explica:
Sustenta-se, por exemplo, que a natureza aberta e a formulação vaga das normas que versam sobre direitos sociais não possuem o condão de, por si só, impedir a sua imediata aplicabilidade e plena eficácia, já que constitui tarefa precípua dos tribunais a determinação do conteúdo dos preceitos normativos, por ocasião de sua aplicação. Para além disso, alega-se que mesmo em se tratando de preceitos imprecisos ou fluidos, em sendo possível reconhecer um significado central e incontroverso, sempre se poderá aplicar a norma constitucional, mesmo sem intermediação legislativa, já que, do contrário, se estaria outorgando maior força à lei do que à própria Constituição. Por outro lado, há quem aceite um direito subjetivo individual à prestação nas hipóteses em que a norma definidora de um direito fundamental determina suficientemente o conteúdo da prestação, e que o procedimento para a sua realização esteja expressa ou, no mínimo, implicitamente regulado na Constituição. Mais recentemente, houve quem sustentasse que os direitos sociais (mesmo os de cunho prestacional), por força do disposto no art. 5º, parágrafo 1º, da CF, possuem o caráter de autênticos direitos subjetivos, já que o citado preceito, combinado com o art. 5º, inc. XXXV, de nossa Carta (inafastabilidade do controle judiciário), autoriza os tribunais a assegurar, no caso concreto, a efetiva fruição do objeto da prestação.( SARLET, 2011, p. 306)
Assim, as dificuldades normativas, antes de afastar a atuação judiciária, dão a ao Poder Judiciário o desafio de superação de empecilhos a fim de que seja alcançada efetividade dos direitos fundamentais, de acordo com as previsões contitucionais. 2.5 Direito à saúde: um Direito Fundamental estabelecido pela Constituição Federal de 1988
Conforme entendimento da Organização Mundial de Saúde, que conceitua a saúde como estado de completo bem-estar físico, mental e social, não considerando-a apenas como ausência de enfermidades ou tratamento destas em seupreâmbulo:
A saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não
consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade.
Gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir constitui um dos
direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distinção de raça, de religião,
de credo político, de condição econômica ou social.
A saúde de todos os povos é essencial para conseguir a paz e a segurança e
depende da mais estreita cooperação dos indivíduos e dos Estados.
Os resultados conseguidos por cada Estado na promoção e proteção da saúde
Composto no grupo dos direitos fundamentais sociais, a saúde pode ser entendida como direito de 2ª dimensão e forma de assegurar o bem-estar, com diminuição de desigualdades, de acordo com previsão do Art. 6º da Constituição Federal.
Há previsão constitucional acerca de tal direito também em dispositivos constitucionais distintos, como no Art. 23, II, acerca da competência comum da União, Estados, Dristrito Federal e Municípios no que diz respeito ao tema. O Art. 24, XII, prevê que a União, Estados e o Distrito Federal possuem competência competente para legislação acerca de saúde, com a possibilidade, ainda, de legislação municipal, conforme o Art. 30, I;
É destinada ainda à saúde uma Seção do capítulo relativo à Seguridade Social. Conforme o Art. 196, todos os níveis federativos devem atuar solidariamente para que seja assegurado o direito à saúde, com programas e distribuição de medicamentos. Ao Poder Público é conferida dispibilidade acerca da regulamentação, fiscalização e controle ao que diz respeito à saúde, conforme Art. 197.
Por seu turno, o Art. 198 fundamenta o Sistema Único de Saúde, com o estabelecimento de diretrizes para essa rede regional e hierárquica (descentralização, atendimento integral e participação da comunidade). Ó Art. 200 da Constituição Federal, por seu turno, enumera as atriuições do SUS. A legislação complementar, que regulamenta o Sistema Único de Saúde no Brasil é feito pela Lei Nº 8.080/1990, que dispõe acerca das condições para promoção, proteção e recuperação da saúde, além da organização e funcionamento de serviços relacionados a tal temática.
O Art. 199 possibilita que prestações relativas à saúde sejam dadas pela inciativa privada, com participação complementar no Sistema Único de Saúde a partir de contrato de direito público ou convênio, em preferência com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, com vedação à destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrartivos, assim como a participação direta ou indereta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no Brasil, com exceção dos casos previstos em lei.
É necessária, portanto, implementação de políticas públicas e aplicação de recursos na área da saúde, para que exista efetivação deste. Uma vez que a comceituação do direito à saúde dá abertura a certo grau de abstratividade, tem-se que é um desafio o estabelecimento de óbices que determinem a incidência constitucional acerca do direito à saúde.
No entanto, tal dificuldade não anula a aplicabilidade imediata pertinente a tal direito, cabendo ao Estado a prestação de ações que garantam a prestação do mesmo. De forma prática, isso ocorre por meio da distribuição de medicamentos, construção e manutenção de unidades hospitalares, leitos de UTI, efetivação de profissionais aptos a atuarem nas demandas existentes e investimento em aparelhagem para realização de exames.
Ademais, o direito à saúde contempla tanto a esfera individual, podendo ser garantido por meio de habeas corpus, mandado de segurança individual, mandado de injunção individual; quanto por meio de remédios coletivos, como mandado de segurança coletivo, mandado de injunção coletivo, ação popular, ação civil pública. Assim, constata-se uma multifuncionalidade própria ao direito à saúde, por meio de desempenho de distintas atribuições dentro do ordenamento, sendo impossível não contemplá-lo dentro deste viés.
Com o reconhecimento do direito à saúde como um direito fundamental, intrinsecamente relacionado ao direito à vida, tem este, portanto, peso de princípio dentro do ordenamento, e consequentemente, faz-se necessário o devido sopesamento a fim de que seja exercido da forma mais abrangente possível.
2.5 A noção do mínimo existencial
Ingo Scarlett afirma:
embora não tenha havido uma previsão constitucional expressa
consagrando um direito geral à garantia do mínimo existencial, não se
poderia deixar de enfatizar que a garantia de uma existência digna
consta do elenco de princípios e objetivos da ordem constitucional
econômica (art. 170, caput), no que a nossa Carta de 1988 resgatou o
que já proclamava a Constituição de Weimar, de 1919.” (SARLET e FIGUEIREDO, 2008, p. 24).
John Rawls, no século XX, propõe o princípio do ‘’véu da ignorância’’, ficção baseada na suposição de que, no contrato social, cada indivíduo não sabe, a princípio, qual porção de bens lhe será destinada. Em razão de tal desconhecimento, seria necessário que cada pessoa fosse capaz de colocar-se no lugar do outro, a fim de compreender que, assim como pode ter parte considerável de bens, pode também não tê-lo, sendo tal princípio denominado pelo autor como Maximin.
A partir disso, é desenvolvido que todas as pessoas, dentro do mesmo sistema, são detentoras dos mesmos direitos e liberdades, devendo este ser um princípio constitucional. Qualquer alteração nessa configuração deverá ter por intuito o beneficiamento dos que são menos favorecidos, sendo tal principio de natureza legislativa.
No período posterior à Segunda Guerra Mundial, com destaque de defesa aos direitos fundamentais após todos os abusos cometidos na Alemanha Nazista, Otto Bachof destaca-se ao considerar a importância de um mínimo de garantia para que exista de fato dignidade da pessoa humana, com a existência de segurança social, é necessária também prestação material, uma vez que, o direito à vida está também relacionado a esta.
No Brasil, Ricardo Lobo Torres é pioneiro na adoção da ideia de um mínimo existencial, ao considerar que a dignidade da existência de um ser humano compreende prestações positivas por parte do Estado:
Assim, o mínimo existencial faz-se elemento essencial, que, antes de fim a ser estipulado pelo legislador, é um direito assegurado constitucionalmente, independentemente da iniciativa do Poder Legislativo, apesar de que, qualquer prestação que ultrapasse tal mínimo será estipulada por meio de lei. O mínimo existencial está ligado à pobreza absoluta a ser combatida pelo Estado, e apesar de não estar expresso explicitamente na constituição, tem-se que está atrelado à ideia de Direitos Fundamentais, sendo possível encontrar algumas alusões a este na legislação vigente:
A Lei Federal 8.742, de 1993 faz alusão ao mínimo existencial., no art 1º:
A assistência Social, direito do cidadão e dever do Estado, é política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas. (Brasil, 1993)
O art 25, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, também se refere ao mínimo existencial:
Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para assegurar a sua saúde, o seu bem-estar e o de sua família, especialmente para a alimentação, o vestuário, a moradia, a assistência médica e para os serviços sociais necessários.(ONU, 1948)
Agindo o Poder Executivo sem inércia justificável, com o compriometimento da efetivação dos direitos fundamentais, poderá o Poder Judiciário, a depender do caso concreto e de forma ponderada, com a identificação de descumprimento de dever estatal, e a fim de promover o bem-estar aos cidadãos, intervir no descaso, como forma de resguardar o mínimo existencial, apesar da caber aos Poderes Executivos e Legislativos a garantia primordial deste.
Ana Paula de Barcellos, em análise a respeito da garantia de condições mínimas de garantia de direitos fundamentais aos cidadãos, defende que o mínimo existencial a ser prestado pelo Estado convém ser atendido pela internvenção do Poder Judiciário:
medicina preventiva, de modo que deverão ser oferecidas obrigatoriamente pelo Estado. Ou seja, o particular poderá exigir, e o Judiciário determinar, que o sistema público de saúde realize gratuitamente, e.g., o parto, forneça a vacina necessária, faça o acompanhamento pós-natal da criança, ofereça o atendimento preventivo de clínica geral e especializada, entre outros.( BARCELLOS, 2008, P 133)
A noção de mínimo existencial busca, ainda, a superação do coneito de que a falta de recursos pode justificar toda e qualquer ausência de prestação do direito à saúde, essencialmente naquilo que deve ser prioritário dentro da previsão constitucional.
2.6 A concretização do Direito à Saúde por meio das políticas públicas
Além do intento do poder constituinte, que estabelece o ordenamento em um Estado Democrático e Social de Direito, cabe às Políticas Públicas de saúde garantirem a concretização ao direito à saúde, encabeçadas pelo poder Executivo e com regulamentação do Legislativo, por meio execução de gestão voltada para atender as necessidades atuais e legislação hábil a acompanhar a dinâmica existente.
Ao Poder Público compete a proteção e efetivação dos Direitos Fundamentais. As políticas públicas são mecanismos importantíssimos em tal feito, e tratam do conjunto de programas e atividades desenvolvidas com o intuito de assegurar aos cidadãos a concretização dos direitos estabelecidos na Constituição Federal, quer de forma direta ou indireta, e contam tanto com o investimento dos entes públicos quanto dos privados, em seguimentos diversos, sejam sociais, econômicos ou culturais.
No processo de formulação de políticas públicas, destacam-se como fundamentais os papeis desempenhados pelo Poder Legislativo, Executivo e Conselhos Gestores. É notório também o protagonismo do Judicário, uma vez que, não sendo cumpridas as políticas públicas previstas, poderá este contribuir para a devida execução destas, além garantir que não prevalecerá a impunidade ante casos de desvio de finalidade das políticas públicas.
decorrentes na sociedade. O chamado Processo de Gestão Democrática ganha cada vez mais defensores, como bem exemplifica a explicação de Lambertucci:
É a participação social é considerada importante elemento de gestão e componente fundamental para a elaboração das políticas públicas. As propostas do programa de governo são [ou devem ser] construídas a partir das demandas e necessidades da sociedade. Essas, na medida do possível, são incorporadas às políticas públicas (LAMBERTUCCI, 2009, p. 74).
As políticas públicas poderão caráter distributivos, redistributivos e regulatórios. As políticas públicas distributivas estão relacionadas ao oferecimento de serviços e quipamentos por parte do Estado. A sociedade financia tal disponibilização por meio de orçamento público, beneficiando determinadas camadas sociais menos favorecidas. As políticas distribuitvas não estão necessariamente atreladas a assistencialismo, apesar de, dentro da realidade brasileira, ser comum tão associação, principalmente em virtude de tendência a clientelismos existente no país.
Quanto às políticas públicas redistributivas, há a intenção de que exista um remanejamento de renda, com nova distribuição, sendo as camadas mais favorecidas a patrocinar o benefício daqueles em condição mais desfavorável, como ocorre, por exemplo, na isenção do IPTU para determinados cidadãos com maior vulnerabilidade financeira, enquanto pessoas com maiorpoder aquisitivo recebem aumento desse imposto. As políticas públicas regulatórias têm o intuito de criar normas e implmementar serviços e equipamentos , a partir da normatização das políticas distributivas e redistributivas, por meio de legislação acerca destas.
O Brasil adota, em sua maioria, políticas públicas de efeito mais paliativo do que efetivamente capazes de sanar as diversas dificuldades sociais existentes. Em caráter emergencial e beirando a superficialidade, muitos dos problemas são mascarados e anestesiados, mas não efetivamente resolvidos, estando na maioria das vezes atreladas a interesses eleitorais em detrimento de necessidades urgentes da população.
Em virtude da dificuldade de implantação de melhorias nas políticas públicas, o país não avança desde 2015 em seu IDH (Índice de Desenvolvimento Humano).7 Em relatório das Nações Unidas divulgado no dia 21 de março de 2017, o Brasil foi apontado na posição 79º, a mesma ocupada em 2014, juntamente com a ilha
7
de Granada, no Caribe. O índice é calculado com base em dados de saúde, escolaridade e renda da população, e a desigualdade na distribuição de renda e debilidade em serviços ofertados são cruciais em tal resultado.8
3. O ATIVISMO JUDICIAL NA APLICAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE E A TEORIA RESERVA DO POSSÍVEL
A primeira utilização da expressão ‘’ativismo judicial’’ deu-se nos Estados Unidos, no ano de 1947, em um artigo de Arthur Schçeosomger Jr. Sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos, e carrega sentido de decisão que leva em conta alto grau de subjetividade. Deve-se ter resguardo, portanto a toda e qualquer prática realacionada a ativismo, no sentido de que, por um lado, são grandes os prejuízos causados por
8
decisões que beirem a arbitrariedade, enquanto que, por outro, o Judiciário não pode deixar de posicionar-se ante a omissão dos demais poderes.
Neste contexto, é grande o debate acerca do ativismo judicial em questões relacionadas ao direito à saúde. Seria o ativismo judicial uma intromissão em esfera que não cabe ao Poder Juidiário? Ou, em contrário, a atuação deste Poder, antes de inovadora, representa forma de concretizar estipulações já previstas pelo Legislativo e Executivo?
3.1 Judicialização da saúde
Uma vez que as políticas públicas não conseguem cumprir com sucesso a concretização do direito à saúde na sociedade, cada vez mais o Judiciário vem sendo chamada a solcionar questões relacionadas ao tema, em fenômeno conhecido como judicialização da saúde. Assim, recorrer ao Poder Judiciário ocorre como última aternativa em busca de medicamentos ou tratamento negados pelo SUS, quer pela ausência da presença na Relanção Nacional de Medicamentos (RENAME), quer por indisponibilidade orçamentária.
As prestações relacionadas à saúde, entretanto, são de elevadíssima complexidade, por envolverem fatores diversos, desde o direitoà vida e dignidade da pessoa humana, perpassando pelas teorias do mínimo existencial e reserva do possível, até a interferência em questões orçamentárias que não são pertinentes ao Judiciário. Desta forma, será a ponderação jurídica a melhor forma de resolução nos casos concretos, uma vez que cada resposta a ser dada deverá ser coerente com o caso concreto tratado.
Não desconsiderando a necessidade de que a realidade social seja respeitada, devem ser devidamente analisadas situações que dizem respeito a possíveis interferências orçamentárias por conta de decisões judiciais, até porque, na condição de Direito Fundamental, o direito à saúde não será necessariamente absoluto em toda e qualquer situação, estando também sujeito a certas restrições.
requereu cumprimento de prestação jurisdicional ainda esperando posicionamento do juíz.
Agravando tal situação, mesmo quando existem decisões céleres por parte dos juízes que atendem as demandas de saúde, muitas vezes há grandes obstáculos no cumprimento destas. Isso ocorre porque as Secretárias de Saúde não conseguem atender a todas as demandas formuladas, principalmente as mais onerosas, e é necessário retorno ao Judiciário para que se requeira o cumprimento da prestação descumprida, por meio da solicitação de multas diárias, bloqueio e sequestro de verbas. Não existem, ainda, parâmetros estáveis no que diz respeito à permissão ou negativa ao acesso a prestações de saúde. Luís Roberto Barroso muito bem expica o quão sujeitos a falhas estão os juizes ao decidirem sobre fornecumentos médicos e farmacológicos:9
O Judiciário não domina o conhecimento específico necessário para instituir
políticas de saúde. O Poder Judiciário não tem como avaliar se determinado
medicamento é efetivamente necessário para se promover a saúde e a vida.
Mesmo que instruído por laudos técnicos, seu ponto de vista nunca seria capaz
de rivalizar com o da Administração Pública. O juiz é um ator social que
observa apenas os casos concretos, a micro-justiça, ao invés da macro-justiça,
cujo gerenciamento é mais afeto à Administração Pública.
Em determinados casos, decisão que garanta o restabelecimento da saúde de um indivíduo em particular pode acabar por prejudicar uma coletividade, já que, com o mesmo dinheiro empregado para compra de medicamento de alto custo, poderia existir o investimento em centenas de outros medicamentos, de abrangência mais geral, a serem usufruidos por uma coeltividade.
9 BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponivel em:
Não é possível que se ignore, ainda, que muitos dos medicamentos solicitados por via judicial estão ainda em fase experimental, não tendo o devido registro na ANVISA e nem eficácia comprovada. É o caso da susbtância ‘’Fosfoetanonalima’, denomina como ‘’pílula do câncer’’, antes de qualquer comprovação consolidada acerca da sua satisfatoriedade em tratamentos médicos.
Em 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deferiu pedida liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5501, para suspensão da Lei Nº 13.269, de 2016 e o uso da do fosfoetanolamina sintética. A referida lei faz autorização do uso da susbtância por pacientes que possuem diagnóstico de neoplasia maligna. 10
A Associação Médica Brasileira AMB) sustentou que em razão do desconhecimento da eficácia do medicamento e dos efeitos colaterais deste, a sua liberação seria incompatível com o direito à saúde previsto constitucionalmente, devendo também o Estado garantir que os produtos que circulem no mercado tenham a garantia de não gerar transtornos irreparáveis à população. 11
Em abril de 2016, em virtude da crescente judicialização do acesso ao Sistema Único de Saúde e dos impactos orçamentários por este causado, foi convocado encontro de representantes do Fórum Nacional do Poder Judiciário para Monitoramento e Resolução das Demandas de Assistência à Saúde do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), juntamente com membros do Conselho Nacional de Secretários de Saúde (CONASS). O intuito era o estabelecimento de consenso entre os Poderes, a fim de garantir o atendimento às demandas da população, de acordocom os limites orçamentários.
Na ocasião, foram expostas tanto as dificuldades por partedos secertários de Saúde par atender as demandas judiciais existentes, justificando dificuldades orçamentárias. O secretário de Saúde de São Paulo, David Uiop, que chegou a ter um pedido de prisão formalizadopelo Ministério Público caso uma ordem judicial fosse
10O Ministro relator Marco Aurélio posisiconou-se ‘’Ao suspender a exigibilidade de
registro sanitário da fosfoetanolamina sintética, o ato atacado discrepa das balizas constitucionais concernentes ao dever estatal de reduzir o risco de doença e outros agravos à saúde dos cidadãos’’
11
Disponível em
descumprida, justificou que o Executivo não é indiferente às demandas existentes, todavia, tal limitação financeira engessaria que maiores passos fossem dados.
Por seu lado, Renato Dresch, membro do Fórum do CNJ, falou acerca da dificuldade de um magistrado negar a solicitação feita por um paciente que corre risco de vida. ‘’Ele não entende de medicina. Se há um documento indicando risco de vida, na dúvida, o magistrado irá atender”, afirmou o jurista. O resultado final do debate foi a conclusão de que é necessária a construção de ponte dialogal entre todos os envolvidos, principalmente os Poderes Judiciário e Executivo, com o bom assessoramento dos juízes e representantes de estados, que juntos, hão de cooperar para uma solução conjunta. Para o presidente do CONASS e secretário de Saúde do Rio Grande do Sul, João Gabbarbi, o encontro superou as expectativas e ficou claro que o diálogo é a única saída.
3.1.2 Princípio da Reserva do Possível
Expressão ‘’Reserva do Possível’’ é advinda de uma decisão da Corte Constitucional Germânica de 1972, em caso que ficou conhecido como ‘’numerus clausus’’, que discutiu o direito de acesso às vagas do curso de Medicina nas universidades de Hamburgo e Munique, tendo os alunos que não foram aceitos nas referidas universidade recorrido ao Poder Judicário, solicitando acesso ao curso, cujas vagas são limitadas. A resposta obtida pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha foi de que a resposta estatal dada às demandas da sociedade devem estar de acordo com os limites da razoabilidade e possibilidade, tendo sido a estipulação de número de vagas considerada coerente com tal prerrogativa.
