PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC/SP
Maria Cibele de Oliveira Ramos Valença
MIGRAÇÃO ENTRE PLANOS DE BENEFÍCIOS:
ALTERAÇÃO DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA PRIVADA
DOUTORADO EM DIREITO PREVIDENCIÁRIO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC/SP
Maria Cibele de Oliveira Ramos Valença
MIGRAÇÃO ENTRE PLANOS DE BENEFÍCIOS:
ALTERAÇÃO DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA PRIVADA
DOUTORADO EM DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutora em Direito Previdenciário - Efetividade do Direito, sob a orientação do Prof. Dr. Wagner Balera.
BANCA EXAMINADORA
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Ao Doutor Wagner Balera, por ter me confiado este desafio.
Ao Marcelo, pela cobrança necessária para a concretização deste sonho e por tudo o que você representa para mim.
Ao Bruno, minha maior fonte de inspiração e essência de minha força interior. Aos meus pais, por terem me proporcionado a base para que eu chegasse até aqui. Às amigas Zélia Pierdoná e Maria da Glória Chagas Arruda, pelo apoio nos momentos mais difíceis.
RESUMO
VALENÇA, Maria Cibele de Oliveira Ramos. Migração entre planos de benefícios: alteração da proteção previdenciária privada. Tese (Doutorado em Direito Previdenciário - Efetividade do Direito), Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2013.
O foco deste estudo é analisar o processo de migração entre planos de benefícios geridos por entidades fechadas de previdência privada e verificar a possibilidade de manutenção do padrão de vida dos seus participantes e, consequentemente, do seu bem-estar social após a concretização da migração.
O regime de previdência privada é facultativo e baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, sendo caracterizado pelo propósito de complementar os benefícios oferecidos pelo regime oficial, garantindo a manutenção do padrão de vida dos participantes no momento em que se aposentam e deixam de exercer atividades remuneradas.
O presente trabalho é composto por cinco partes. A primeira parte versa sobre o Sistema de Seguridade Social e suas finalidades. A segunda parte avalia as principais características inerentes ao regime de previdência privada, incluindo a submissão aos princípios do Sistema de Seguridade Social e a análise dos sujeitos que a operacionalizam no âmbito da previdência fechada. A terceira parte trata da natureza jurídica das entidades fechadas de previdência privada, aspecto importante para a conclusão deste trabalho, uma vez que direcionará a finalidade do regime privado. A quarta parte analisa os aspectos técnicos jurídicos dos regimes financeiros utilizados pelas entidades de previdência privada fechada na criação e gestão dos planos de benefícios que almejam garantir conforto futuro aos seus participantes. Por fim, na quinta parte são considerados os aspectos jurídicos dos planos de benefícios, bem como a titularidade de seus respectivos patrimônios e os demais aspectos que devem ser considerados em um processo de migração entre planos de benefícios idealizados pelos patrocinadores.
A investigação é relevante pois permitirá concluir a respeito da pertinência dessa alteração especificamente em relação à proteção previdenciária dos participantes que originalmente aderiram a um plano de benefícios distinto daquele que pagará seus benefícios no futuro.
ABSTRACT
VALENÇA, Maria Cibele de Oliveira Ramos. Migration between benefit plans: change in private pension protection. Thesis (Doctorate in Social Security Law - Effectiveness of Law), Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2013.
The focus of this study is to analyze the migration process between benefit plans managed by the closed private pension and verify the possibility of maintaining the standard of living of its participants and, consequently, for their welfare after the completion of migration.
The private pension scheme is voluntary and based on reserve to ensure the benefit hired, being characterized by the intention to supplement the benefits provided by the statutory system, ensuring the maintenance of the participants standard life when they retire and stop perform paid activities.
This paper consists of five parts. The first part deals with the Social Security System and its purposes. The second part assesses the main features inherent to a private pension scheme, including submission to the principles of the Social Security System and the analysis of the subjects that operationalize within the closed pension. The third part deals with the legal nature of the closed private pension, important to complete this work behold directs the purpose of the private system. The fourth section analyzes the legal technicalities of financial schemes used by closed private pension funds in the creation and management of benefit plans that aim to ensure future comfort to its participants. Finally, the fifth part, are considered the legal aspects of benefit plans, as well as the ownership of their respective assets and other aspects that must be considered in a migration process between benefit plans devised by sponsors.
The research is important because it will allow conclusions about the relevance of this change specifically in relation to social security protection of participants who originally joined the benefits plan other than the one that will pay benefits in the future.
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO...10
PARTE I – O SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL CAPÍTULO I – SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL...13
1.1 ORIGEM...13
1.2 CARACTERÍSTICAS...17
PARTE II – ASPECTOS JURÍDICOS DO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA CAPÍTULO II – PREVIDÊNCIA PRIVADA...26
2.1 DENOMINAÇÃO DA “PREVIDÊNCIA PRIVADA”...26
2.2 DO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA...28
2.3 CARACTERÍSTICAS DISTINTIVAS...34
2.4 HISTÓRICO LEGAL E CONSTITUCIONAL...41
2.5 PRINCÍPIOS...51
2.5.1 Princípios do Sistema de Seguridade Social...54
2.5.1.1 Princípio da universalidade da cobertura e do atendimento...55
2.5.1.2 Princípio da seletividade e da distributividade na prestação dos benefícios e serviços...57
2.5.1.3 Princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios...58
2.5.1.4 Princípio da equidade na forma de participação no custeio...59
2.5.1.5 Princípio do caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados...61
2.5.1.6 Regra da contrapartida...61
2.5.2 Princípios específicos do regime de previdência privada...63
2.5.2.2 Princípio da facultatividade (autonomia de vontade e liberdade
de contratar)...65
2.5.2.3 Princípio da publicidade...66
CAPÍTULO III – AS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA...69
3.1 ENTIDADES ABERTAS...73
3.2 ENTIDADES FECHADAS...77
CAPÍTULO IV – SUJEITOS DA RELAÇÃO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA...86
4.1 PARTICIPANTE (pessoa física)...87
4.2 ASSISTIDO (pessoa física)...88
4.3 PATROCINADOR...89
4.4 INSTITUIDOR...90
PARTE III – NATUREZA JURÍDICA DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA CAPÍTULO V – NATUREZA JURÍDICA DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA...93
PARTE IV – REGIMES FINANCEIROS CAPÍTULO VI – REGIMES FINANCEIROS DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA...111
6.1 REGIME FINANCEIRO DE REPARTIÇÃO SIMPLES...112
6.2 REGIME FINANCEIRO DE REPARTIÇÃO DE CAPITAL DE COBERTURA...114
PARTE V – ASPECTOS TÉCNICOS JURÍDICOS DA MIGRAÇÃO ENTRE PLANOS DE BENEFÍCIOS NO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
CAPÍTULO VII – PLANOS DE BENEFÍCIOS...118
7.1 PLANOS DE BENEFÍCIO DEFINIDO (BD)...123
7.2 PLANOS DE CONTRIBUIÇÃO DEFINIDA (CD)...130
7.3 PLANOS DE CONTRIBUIÇÃO VARIÁVEL...134
CAPÍTULO VIII – PATRIMÔNIO DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS...136
8.1 SEGURANÇA NO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA...143
8.2 INDIVIDUALIZAÇÃO DOS PLANOS DE BENEFÍCIO...146
CAPÍTULO IX – RETIRADA DE PATROCÍNIO...152
CAPÍTULO X – MIGRAÇÃO DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS...159
10.1 DÉFICIT...175
10.2 SUPERÁVIT...177
10.3 DIREITO ADQUIRIDO E DIREITO ACUMULADO...178
10.4 SALDAMENTO...181
10.5 CONSEQUÊNCIAS PARA OS PARTICIPANTES E PARA O PATROCINADOR...184
10.6 O CONTEXTO SOCIAL E A PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA MIGRAÇÃO ENTRE PLANOS DE BENEFÍCIOS...186
CONCLUSÕES...192
APRESENTAÇÃO
Este estudo pretende analisar a manutenção dos parâmetros de proteção privada inicialmente contratados pelo participante com uma entidade de previdência privada na situação de migração para outro plano de benefícios também administrado por uma entidade de previdência privada.
Para a concretização deste estudo, necessário discorrer sobre a facultatividade do regime de previdência privada e o interesse pela manutenção do padrão de vida do participante, pois, na maioria das vezes, a contratação de um plano de previdência privada ocorre como forma de complementar os benefícios oferecidos pelo regime geral de previdência social.
Este trabalho analisará o Sistema de Seguridade Social e suas finalidades, posteriormente passará a discorrer sobre as características principais do regime de previdência privada e sua importante submissão aos princípios da Seguridade Social, com o estudo dos sujeitos integrantes dessa relação jurídica.
A natureza jurídica das entidades de previdência privada também será foco do estudo, pois introduz conceito necessário para o aprofundamento do tema, principalmente para análise dos aspectos técnicos jurídicos dos regimes financeiros utilizados pelas entidades fechadas de previdência privada.
A última parte deste trabalho abordará, com a profundidade necessária, os aspectos jurídicos dos planos de benefícios, a titularidade de seus respectivos patrimônios e demais assuntos correlatos para análise da migração entre planos de benefícios mantidos por entidades fechadas de previdência privada.
CAPÍTULO I – SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL
É oportuno iniciar este trabalho com o estudo do Sistema de Seguridade Social, em que está inserido o regime de previdência privada. Os impactos do contexto da migração entre os planos de benefícios privados estão intrinsecamente vinculados às finalidades da seguridade social e à proteção do indivíduo e de sua família.
1.1 ORIGEM
A vida em sociedade surgiu a partir da percepção das facilidades que o agrupamento poderia proporcionar às pessoas individualmente consideradas, mormente com o foco da proteção social. Desenvolvia-se a proteção coletiva em benefício da proteção individual. Em outras palavras, ao viver em grupo, os seres humanos perceberam várias formas de ajuda mútua que lhes permitiam maior segurança individual em momentos de infortúnio.
Já na Antiguidade grupos passaram a se organizar em castas com base profissional, de ofício ou de religião, em decorrência das afinidades e interesses comuns. O ingresso nessas castas era facultativo e a assistência prestada tinha caráter beneficente.
A sociedade percebeu, no entanto, que essa forma de proteção recíproca não lhe era suficiente, uma vez que os indivíduos não vinculados a nenhum dos grupos previdentes existentes restavam desprotegidos, entregues à própria sorte, muitas vezes tornando-se miseráveis.
Progressivamente a população deixava de ter ligações com a vida rural e migrava para as cidades, tornando a concentração urbana cada vez maior. A estabilidade familiar da população rural perdia-se em meio às aglomerações urbanas. Começaram, então, a se formar grupos mais amplos, como, por exemplo, as associações, buscando garantir a proteção dos seus membros.
Por fim, tornou-se necessária a intervenção estatal. Foi então formado um fundo amplo, comum e de filiação obrigatória capaz de garantir proteção financeira ao grupo social, protegido nas situações de concretização dos riscos sociais previstos.
A partir dessas noções primitivas, nas sociedades modernas, nascidas com a Revolução Francesa, aperfeiçoou-se uma precária política social voltada ao fornecimento de bens e serviços que pudessem propiciar bem-estar (serviços sociais, educação, saúde e habitação, por exemplo). Em meados do século XIX, com o desenvolvimento da sociedade industrial (após o advento da 2ª Guerra Mundial, com o aparecimento de novas estruturas sociais), nasceu o Estado de Bem-Estar, sem caráter assistencial.
Nas lições de Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen1,
A Seguridade Social constitui-se, enquanto expressão jurídica, em um direito humano fundamental (proteção social), que é juridicamente organizado pelo Estado para o enfrentamento das contingências sociais, promovendo a elevação dos níveis de bem-estar, baseada em ações solidárias e justas entre os membros de uma coletividade nacional.
A própria Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) refere-se ao direito à segurança social em vários artigos:
Artigo XXII
Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade. (grifo nosso)
Artigo XXIII
1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.
[...]
3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. [...] (grifo nosso)
[...]
Artigo XXV
1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle. (grifo nosso)
2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio gozarão da mesma proteção social.
O modelo de proteção social criado pelo Chanceler Bismarck em 1883, na Alemanha, é considerado como o marco da previdência social no mundo, inovando
1 FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da seguridade social: prestações e
por apresentar caráter contributivo. O plano de Bismarck consistia em um sistema público de segurança social, um seguro social, voltado principalmente para trabalhadores, oferecendo segurança obrigatória em face de riscos como doença, acidentes do trabalho, velhice e invalidez, sendo custeado por contribuições estatais e contribuições vertidas pelos empregados e pelos empregadores (incidentes sobre os salários), em caixas próprias para cada categoria profissional.
Posteriormente, em 1942, Sir William Beveridge, na Inglaterra, criou um modelo de proteção que visava a alcançar segurança social plena, apontando como solução no combate contra a miséria um processo de redistribuição de renda. A proteção social não se restringia ao seguro social para as necessidades básicas dos trabalhadores e à assistência social para as necessidades anormais e de subsistência, mas impunha também a realização de um seguro voluntário. O
relatório recomendava a garantia de proteção estatal mínima, básica, universal, “do berço ao túmulo”.
No Brasil, a previdência social foi instituída formalmente em 23/01/1923, por meio da Lei Eloy Chaves (Lei n.º 4.682), que estabeleceu o sistema de previdência social básico, de caráter contributivo, operacionalizado por meio das Caixas de Aposentadorias e Pensões dos Ferroviários. Em meados dos anos 30 já existiam cerca de 300 Caixas de Assistência e Previdência Social - CAPs. As CAPs eram organizadas por empresa ou categoria profissional. Seu sistema básico era o de capitalização coletiva, financiado, de forma tripartite, pelos trabalhadores, empregados e Estado. Eram vinculadas ao Conselho Nacional do Trabalho, situado na esfera de competência do Ministério da Agricultura.
Algumas CAPs continuaram a existir até os anos 60. Entretanto, a partir de 1933, o modelo de Caixas passou a ser substituído por instituições de vinculação exclusiva ao gênero ou categoria profissional, os Institutos de Aposentadorias e Pensões - IAPs. Muitas CAPs foram transformadas em institutos. Acredita-se que, mesmo com a criação dos institutos, somente 30% dos trabalhadores do país estavam cobertos nos anos 50.2
2 FOLLADOR, Renato; ANZOLIN, Rita Pasqual. Previdência complementar
Já o Sistema de Seguridade Social no Brasil, na acepção utilizada atualmente, somente foi criado na Constituição Federal de 1988. Até então existiam esparsos mecanismos de cunho securitário, não sistematizados.
Ressalta Marly A. Cardone3:
Nota-se considerável avanço na Constituição de 1988, que manteve a ideia do Seguro Social (Previdência), baseada no direito privado, onde somente são beneficiados aqueles que contribuem, ampliando-o para a Seguridade Social, que vais a proporcionar a garantia de um rendimento mínimo e o acesso à saúde a todos que necessitarem, independentemente do pagamento de contribuições, por meio da Assistência Social, ampliando significativamente o universo de sujeitos protegidos, para se atingir o objetivo do Estado Democrático de Direito de erradicar a miséria, utilizando como instrumento a Seguridade Social.
O Sistema de Seguridade Social, por meio do Estado, busca proteger a sociedade em razão das suas necessidades essenciais (alimentação, habitação, vestuário, saúde e educação, minimamente considerados). A ausência dessa cobertura estatal poderá gerar instabilidade social, com sérios riscos para a coletividade.
O papel da seguridade social é atingir todos os indivíduos que compõem a sociedade4 (ou sua grande maioria), concretizando a universalidade do sistema, e protegendo-os do maior número de contingências sociais possíveis, admitindo a convivência em sociedade.
1.2 CARACTERÍSTICAS
É oportuno esclarecer que a doutrina não apresenta um conceito unívoco de seguridade social, ante a dificuldade de estabelecimento de premissas comuns nos
3 CARDONE, Marly A. Previdência, assistência e saúde
– o não trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 1990, p.13.
4 O próprio artigo 195 da Constituição Federal de 1988, ao tratar do custeio do Sistema de
diversos sistemas de seguridade social existentes nos vários ordenamentos jurídicos56. Há variação de princípios jurídicos, de condições políticas e econômicas, bem como distintas realidades e necessidades sociais7.
No entendimento de Augusto Venturi8:
O caráter fundamental da Seguridade Social é a sua original questão ética, o princípio da obrigação universal de garantir a todo ser humano a tutela contra as consequências danosas que derivam dos eventos da sua vida individual, familiar e coletiva.
Os referidos eventos consistem nos riscos9 sociais, ou seja, eventos futuros e incertos que independem da vontade do homem e, se ocorrerem, comprometerão a subsistência dos segurados e de seus dependentes.
Os riscos são classificados em dois tipos:
[...] podem ser biológicos, isto é, relativos a modificações do estado de saúde e a consequente capacidade para o trabalho, ou da supressão da vida, ou econômico-sociais, eventos impedientes da aquisição pelo hipossuficiente de meios para sua subsistência, decorrentes da atual organização econômica da sociedade. Os primeiros são: doença, invalidez, velhice,
5 A dificuldade estende-se também no âmbito das palavras que nomeiam os aspectos da seguridade social. Como nos ensina Vilém Flusser: “Se definirmos realidade como „conjunto de dados‟, podemos
dizer que vivemos em uma realidade dupla: na realidade das palavras e na realidade dos dados
„brutos‟ ou „imediatos‟. Como os dados „brutos‟ alcançam o intelecto propriamente dito em forma de
palavras, podemos dizer que a realidade consiste de palavras e de palavras in statu nascendi.”
FLUSSER, Vilém. Língua e realidade. 3ª ed. São Paulo: Annablume, 2007, p.40.
6 A denominação “seguridade social” pode ter surgido nos Estados Unidos, em 1935, como “Social Security Act”. Em 1938, foi usada também em lei neozelandesa e, a partir de então, passou a ser aceita internacionalmente. Veja-se: “sécurité sociale”, na França; “sicurezza sociale”, na Itália; “securidad social”, na Espanha e na América espanhola; “segurança social”, em Portugal; e, por fim, “seguridade social”, no Brasil. LEITE, Celso Barroso. Conceito de seguridade social. In: BALERA,
Wagner (Coord.). Curso de direito previdenciário: homenagem a Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2002, p.16.
7
“[...] as próprias pessoas devem ter a responsabilidade de desenvolver e mudar o mundo em que vivem. Não é preciso ser devoto ou não-devoto para aceitar essa relação básica. Como pessoas que vivem – em um sentido amplo – juntas, não podemos escapar à noção de que os acontecimentos terríveis que vemos à nossa volta são essencialmente problemas nossos. Eles são responsabilidade nossa – independentemente de serem ou não de mais alguém.” SEN, Amartya Kumar.
Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 320-321.
8 VENTURI, Augusto. I fundamenti scientifici dessa sicurezza sociale. Milão, 1954, p.273. 9 Nicola Abbagnano9
morte, acidentes do trabalho e maternidade; e os últimos são os relativos ao desemprego.10
Como aborda Alfredo J. Ruprecht11:
O homem pensa no futuro com certa apreensão: ele anela pelo bem-estar de uma vida tranquila, sem maiores contratempos ou no caso de acontecer algo – como quase sempre acontece
– ter condições de enfrentá-lo. Isto está intimamente associado ao que se conhece como o “bem-estar social”.
O Sistema de Seguridade Social pode ser entendido como um conjunto de medidas disponibilizadas pelo Estado com a finalidade de atender às necessidades precípuas do ser humano que convive em sociedade, garantindo-lhe segurança mínima frente às adversidades consistentes nas contingências sociais.
Celso Barroso Leite12 conceitua a seguridade social como a garantia de tranquilidade social, principalmente no futuro. Trata-se de um conjunto de medidas pelas quais o Estado13 pretende atender às necessidades que o ser humano apresenta em relação à segurança no momento da concretização de adversidades.
O dano suportado por um indivíduo reflete-se, de forma implacável, em toda a sociedade14, especialmente por se tratar de um sistema calcado na solidariedade15. Para fazer frente a esse impacto, a seguridade social almeja garantir o mínimo vital ao indivíduo que viva em sociedade, tendo por alicerce a dignidade da pessoa humana. O referido sistema busca garantir condições dignas de
10 CESARINO JÚNIOR, Antônio Ferreira. Direito social. São Paulo: LTr; Ed. da Universidade de São
Paulo, 1980, p.437.
11 RUPRECHT, Alfredo J. Direito da seguridade social. Revisão técnica Wladimir Novaes Martinez.
São Paulo: LTr, 1996, p.19.
12 LEITE, Celso Barroso. Conceito de seguridade social. In: BALERA, Wagner (Coord.). Curso de
direito previdenciário: homenagem a Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira. 3ª ed. São Paulo: LTr, 1996, p.15-17.
13
O artigo 194, parágrafo único, da Constituição Federal, dispõe que: “Compete ao Poder Público,
nos termos da lei, organizar a seguridade social [...].”
14Celso Barroso Leite apresenta esse cenário ao dispor que “as necessidades essenciais de cada
indivíduo, a que a sociedade deve atender, tornam-se na realidade necessidades sociais, pois quando não são atendidas repercutem sobre os demais indivíduos e sobre a sociedade inteira”.
LEITE, op. cit., p.21.
15 Vide artigo 3º da Constituição Federal: “Constituem objetivos fundamentais da República
sobrevivência aos cidadãos. Seu objetivo é assegurar o bem-estar e a justiça social, mormente no momento da concretização de um risco social protegido.
A definição das condições que traduziriam o implemento do mínimo vital está vinculada ao conceito de necessidade, ou seja, seria o mínimo essencial para a sobrevivência digna de um ser humano, envolvendo o suprimento de necessidades básicas comuns ao indivíduo, como alimentação, habitação, vestuário, saúde e educação.
As finalidades da seguridade social estão alicerçadas no valor da dignidade da pessoa humana, que fundamenta o Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, da Constituição Federal). Assim, o mínimo vital16 deve ser entendido como a garantia de tranquilidade e de segurança em situações de adversidade em que vier a se encontrar o ser humano, no presente e no futuro.
O Sistema de Seguridade Social sustenta-se em três pilares: a assistência social, a saúde e a previdência social. A assistência social17 tem por escopo a proteção dos hipossuficientes, por meio da concessão de benefícios e prestação de serviços, resguardando pessoas que nunca contribuíram para o sistema e que dele venham a precisar.18 Os benefícios assistenciais têm valor de um salário mínimo e são devidos aos idosos e pessoas com deficiência que efetivamente demonstrem a situação de necessidade e atendam aos requisitos impostos legalmente.
A saúde, por sua vez, é um direito de todos e dever do Estado, podendo ser definida como um conjunto de políticas econômicas e sociais voltadas a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social. Tem por
16
“Melhor, talvez, do que procurar conceituar a seguridade social, com as dificuldades que será preciso vencer para isso, é compreender que ela se enquadra nessa linha de raciocínio, ou seja, constituir a maneira, na realidade, maneiras, de proporcionar a cada um de nós a garantia de poder
viver em paz no tocante a determinadas necessidades inerentes à própria condição humana.” LEITE,
Celso Barroso. Conceito de seguridade social. In: BALERA, Wagner (Coord.). Curso de direito previdenciário: homenagem a Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira. 5ª ed. São Paulo: LTr, 1996, p.19.
17
A assistência social está prevista nos artigos 203 e 204 da Constituição Federal: “Artigo 203. A
assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social [...]. Artigo 204. As ações governamentais na área da assistência social [...].”
finalidade reduzir os riscos de doenças, protegendo a boa saúde da população em seu todo considerada, garantindo acesso à assistência médica e hospitalar.19 20
A assistência social e a saúde têm como principal característica a universalidade, dispensando qualquer espécie de vínculo prévio, cumprimento de carência ou contribuição para que o cidadão faça jus a uma prestação ou a um serviço disponibilizado.
Já a previdência social2122 é organizada sob a forma de regime geral, possui caráter contributivo e obrigatoriedade de filiação prévia. Trata-se de regime básico protetivo, de caráter universal, obrigatório a toda a população economicamente ativa. Tem seu âmbito de atuação restrito aos seus segurados, ou seja, aqueles a ela filiados previamente e que vertam contribuições periódicas, buscando proteção, predominantemente econômica, no caso da concretização de um risco social protegido no futuro (prestações com caráter de seguro social).
A própria Constituição Federal, em seu art. 201, quando trata especificamente do regime de previdência social, relaciona os riscos sociais, entendidos como circunstâncias de adversidade que expõem o segurado a situações de necessidade social, impondo a proteção estatal:
Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
19
A saúde está regulada constitucionalmente nos artigos 196/200: “Artigo 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário à ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Artigo 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde [...]. Artigo 198. As ações e serviços públicos de saúde [...]. Artigo 199. A assistência à saúde é
livre à iniciativa privada. Artigo 200. Ao sistema único de saúde compete [...].” 20 Vide art. 196, caput, da Constituição Federal c/c arts. 2º e 3º da Lei n.º 8.080/90.
21 Os regimes próprios de previdência social também integram o Sistema de Seguridade Social, no
pilar da Previdência Social. Entretanto, tais regimes, voltados aos agentes públicos, não serão tratados neste trabalho, uma vez que são estranhos ao objeto em estudo.
22 O regime de previdência privada também integra o Sistema de Seguridade Social e será estudado
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
O Sistema de Seguridade Social, como um seguro, tem por objeto a proteção dos riscos previamente indicados. Manoel Sebastião Soares Póvoas23 apresenta a seguridade social como:
[...] um processo sócio-econômico ao nível de cada nação utilizando a solidariedade entre entidades e pessoas que representam as suas forças produtivas e beneficiando de uma estrutura operacional definida, orientada e controlada pelo estado, objetiva proporcionar a cada pessoa os meios indispensáveis para, nas eventualidades negativas da sua vida, em termos de perda de sua capacidade de ganho por razões aleatórias como o desemprego, a doença, o acidente, ou por razões inerentes à própria condição humana como o casamento, a maternidade, a infância, a velhice e a morte, poder suportar as conseqüências, nomeadamente ter assegurado o sustento da família.
Justifica-se a atuação estatal em razão dos riscos decorrentes dos perigos inerentes à própria vida em sociedade. Porém, a segurança social está cada vez mais complexa, de forma que a sociedade passou a se responsabilizar pelos riscos individuais (socialização do risco), concretizando o princípio da solidariedade.
O Sistema de Seguridade Social brasileiro está regulado no Capítulo II, do Título VIII - Da Ordem Social, da Constituição Federal de 1988, e abrange os subsistemas de previdência social, assistência social e saúde, como já citado anteriormente. O artigo 193, da Constituição Federal, que apresenta o título retro indicado, delimita os objetivos que deverão ser alcançados pelo Sistema de
Seguridade Social, ao prever que “a ordem social tem como base o primado do
trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. Portanto, o fundamento do
Sistema de Seguridade Social é garantir aos cidadãos o alcance do bem-estar e da justiça sociais24.
23 PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada
– Filosofia, fundamentos técnicos, conceituação jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p.61.
24 Que tem por alicerce os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da
Nos termos constitucionais, a definição de bem-estar social está atrelada ao bem de todos, retomando o conceito de bem comum. Nos termos do art. 3º da Constituição Federal, o bem-estar social pode ser concretizado na erradicação da pobreza e na redução das desigualdades sociais.25
André Franco Montoro26 estuda o conceito de justiça social:
Como as demais espécies de justiça, a social é, também,
virtude que consiste em dar a “outrem” o que lhe é “devido”, segundo uma “igualdade”. Mas essas notas se apresentam
como características próprias em cada espécie de justiça. Na
social, a “alteridade” ou pluralidade de pessoas tem como sujeitos, de um lado, os particulares ou membros da sociedade (como devedores), e, de outro, a sociedade (como credora). O
“devido” é a realização do bem comum, ou, mais precisamente,
a contribuição de cada um para sua realização. E a “igualdade”
que a orienta é de natureza proporcional ou relativa.
Com esses elementos, podemos conceituar a justiça social como a virtude pela qual os membros da sociedade dão a esta sua contribuição para o bem comum, observada uma igualdade proporcional.
O atingimento do bem-estar e da justiça sociais traduz o ideal do Sistema de Seguridade Social. Wagner Balera27 realça a importância desses objetivos constitucionais:
A atenta interpretação dos diversos dispositivos da Constituição demonstra que tais valores funcionam como vetores que conduzem o tema para um único campo exegético. O bem-estar, engrenado com a justiça, é assumido como valor dotado de potencial suficiente para transformar a situação social identificada pelo constituinte. Esses axiomas fundamentais – bem-estar e justiça – representam o centro de gravidade de todo o sistema constitucional no campo social. É como se o direito positivo só pudesse ter vigência, com o advento da Constituição de 1988, quando fosse expressão de tais valores. Donde se torna necessário que estabeleçamos – a partir das noções de bem-estar e de justiça – o grau de influência que tais valores exercem sobre a elaboração, interpretação e aplicação das normas que devam efetivá-los no mundo fenomênico.
25 BALERA, Wagner. Noções preliminares de direito previdenciário. São Paulo: Quartier Latin,
2004. p.18 e 23.
26 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 20ª ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1991, p.213.
Não é demais lembrar que em todas as áreas de atuação do Sistema de Seguridade Social estão presentes os valores de bem-estar e de justiça sociais, sempre em busca da garantia da existência digna do ser humano que vive em sociedade.
Daniel Pulino28 complementa a análise ao dispor que:
[...] também o artigo 170 da Constituição Federal, que traça os
fundamentos da própria “Ordem Econômica e Financeira”, que
também tem por base “a valorização do trabalho humano”
(além da livre iniciativa, que aqui aparece senão de modo mais expressivo, ao menos mais evidente), estabelece como fim da ordem econômica assegurar a todos a existência digna (eis o bem-estar social, sob outra vestimenta), conforme os ditames da justiça social, observados, entre outros, os seguintes
princípios: “redução das desigualdades regionais e sociais” (inciso VII) e “busca do pleno emprego” (VIII).
Como facilmente se apreende, é praticamente perfeita a justaposição valorativa entre o caput do artigo 170 e o artigo 193, da Constituição, a anunciar, de modo gritante, a
necessária coordenação das “partes” (a “ordem econômica” e “ordem social”) ao todo em que se expressa qualquer sistema.
Assim, temos que as finalidades do Sistema de Seguridade Social apenas serão alcançadas por meio do esforço conjunto da iniciativa privada e do Poder Público, com vistas a assegurar os direitos relacionados à saúde, à assistência social e à previdência social29, que devem atuar de forma integrada, a fim de atingir os ideais de justiça e bem-estar sociais, asseverando a existência digna de toda a população.
28 PULINO, Daniel. Previdência Complementar: Natureza jurídico-constitucional e seu
desenvolvimento pelas entidades fechadas. São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p.26.
29 CF/88, artigo 194, caput
: “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde,
CAPÍTULO II – PREVIDÊNCIA PRIVADA
Antes de adentrarmos especificamente o tópico relativo à previdência privada, é preciso explicar a imprecisão de sua nomenclatura.
2.1 DENOMINAÇÃO DA “PREVIDÊNCIA PRIVADA”
Até a promulgação da Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de
1998, o regime de previdência privada era indistintamente denominado de “privado”, “supletivo” ou “complementar”, em evidente confusão conceitual.
Somente a previdência fechada, suas entidades e planos de benefícios poderiam ser considerados como complementares ou supletivos à previdência oficial, uma vez que seus participantes eram trabalhadores compulsoriamente vinculados ao regime geral de previdência social. Por essa razão, quando os participantes desses planos viessem a auferir seus benefícios, poderiam estes ser entendidos como complementares, já que tinham por função complementar os benefícios concedidos pela previdência pública. Acrescente-se que até então era comum que um dos requisitos para a concessão do benefício da aposentadoria complementar fosse o usufruto do benefício básico no regime oficial.
Normalmente, nos planos geridos por entidades fechadas, os requisitos de elegibilidade dos benefícios eram similares àqueles observados no regime oficial, geralmente acrescidos da exigência de determinado tempo de trabalho mínimo para a empresa patrocinadora (e empregadora).
Frente a esse fato, como se referir à previdência complementar? Não existe, necessariamente, um benefício oficial a ser complementado, tornando inócua a
utilização das expressões “supletiva” ou “complementar”.
Após a Emenda Constitucional n.º 20/98, a Constituição Federal oficialmente denominou essa espécie previdenciária de regime de previdência privada, de caráter complementar, organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social.
Até a promulgação da Lei Complementar nº. 109, em 29 de maio de 2001, os potenciais participantes podiam contratar planos de previdência privada que ofereciam benefícios complementares àqueles garantidos pela previdência social, bem como serviços assistenciais e/ou de saúde30. A mencionada Lei, que tinha por função regulamentar o art. 202 da Constituição Federal, adotou a expressão previdência complementar31, embora disponha expressamente32 que a concessão de benefícios por esse regime de previdência não depende da concessão de benefícios pelo regime geral de previdência social. Porém, há imprecisão terminológica, haja vista que a Lei Complementar n.º 109/01 restringe a atuação das entidades de previdência privada à implementação de benefícios de natureza previdenciária, não sendo permitida a disponibilização de serviços assistenciais e de saúde33.
Ressalte-se ainda que a expressão “previdência privada” é utilizada
exclusivamente no Brasil. Póvoas34 ensina:
30 Os serviços assistenciais não necessariamente complementavam a atuação estatal, uma vez que
poderiam prever, entre outros, a possibilidade de concessão de empréstimos sem imposição de correção monetária e juros. Já os serviços de saúde poderiam concorrer ou complementar aqueles disponibilizados pelo Poder Público.
31 A Lei Complementar nº. 109/01 dispõe sobre o regime de previdência complementar e, em seu art.
1º, refere-se ao regime de previdência privada.
32 Art. 68, § 2º. -
“A concessão de benefício pela previdência complementar não depende da concessão de benefício pelo regime geral de previdência social.”
33 O art. 76 da Lei Complementar n.º 109/01 prevê que as entidades fechadas de previdência
complementar que, na data da publicação da Lei Complementar nº. 109/01, prestavam serviços assistenciais à saúde poderão continuar a fazê-lo desde que haja custeio específico para tanto, ressaltando que a contabilização e o patrimônio destinado a esses serviços fossem mantidos em separado daqueles relativos ao plano previdenciário.
34 PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada
A dificuldade de apreensão do seu significado no exterior deve-se a que no movimento em que tomou corpo, sobretudo nos países industrializados, de institucionalização ou de mero estabelecimento de sistemas privados previdenciários de complementação ou suplementação dos benefícios proporcionados aos trabalhadores pela segurança social, se
aceitou unanimemente as expressões “planos de pensão”, “fundos de pensão”, “planos privados de benefícios”, e outras
idênticas cuja ênfase é dada à palavra pensão ou à palavra benefício, sem qualquer semelhança com a palavra
“previdência”, e na medida em que a expressão previdência
privada sempre foi usada, sobretudo pelos autores latinos, como sinônimo do seguro privado quando olhado do lado do indivíduo que tendo sentido a necessidade de proteger sua pessoa e seus bens da materialização de certos riscos recorre aos serviços prestados pela instituição seguradora.
O regime de previdência privada é autônomo em relação ao regime geral de previdência social, sendo operado por meio das entidades de previdência que administram planos de benefícios de caráter previdenciário.
Pelo exposto, temos que a legislação é imprecisa ao tratar da nomenclatura
desse regime previdenciário, considerando sinônimas as expressões “previdência
privada” e ”previdência complementar”, sobrepondo-se à conceituação constitucional prevista no artigo 202. Por essa razão, neste trabalho tais expressões serão utilizadas como sinônimas, embora não o sejam, como já demonstrado.
2.2 DO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
A Constituição Federal prevê três espécies de regimes previdenciários, que possuem níveis diferenciados de proteção social (para populações distintas), quais sejam: o regime geral de previdência social, os regimes próprios de previdência e o regime de previdência privada.
O foco da previdência privada também é o de garantir segurança social, proporcionando bem-estar e justiça sociais. Esse regime, entretanto, atua no domínio não coberto pelos regimes previdenciários básicos (regime geral e regimes próprios de previdência social). A previdência privada atua, em maior proporção, como complemento da proteção oficial, formando um conjunto protetivo no âmbito da sociedade brasileira. A autonomia que lhe é peculiar refere-se à organização do sistema previdenciário.
A esse respeito, manifesta-se Wagner Balera35:
A nítida vocação do plano, já enunciada pela Lei, é a de proporcionar bem-estar aos seus participantes, bem-estar que, no universo jurídico onde se aloja a previdência privada, sempre se expressa em prestação de seguridade social conferida ao participante ou a beneficiário que o mesmo houve por bem designar.
O regime de previdência privada, em estreita relação com o Poder Público, atua como estrutura de expansão da proteção do Sistema de Seguridade Social, buscando minimizar os efeitos da concretização dos riscos sociais36.
A materialização de um risco social protegido pelo Sistema de Seguridade Social, especificamente no âmbito da previdência social37 (evento possível, futuro e
35 BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2000, p.15. 36 Paul Durand conceitua os riscos jurídicos:
“La noción genérica de riesgo ha sido ya precisada por el
Derecho del Seguro, en donde se considera como tal a todo acontecimiento futuro e incierto, cuya actualización no depende exclusivamente de la voluntad del asegurado. El riesgo es un acontecimiento infortunado la mayor parte de las veces: la enfermedad, la muerte (si se trata de un riesgo que afecte a la persona asegurada), el incendio (si se trata de un bien material)... En esos casos adopta el nombre de siniestro. Pero el calificativo de riesgo tambiém puede aplicarse a acontecimientos venturosos: la supervivencia del asegurado, en casos del seguro de vida; el matrimonio, o el nacimiento de un hijo, en los seguros de nupcialidad e natalidad [...] La incertidumbre que el riesgo produce, puede revestir formas muy diversas. Puede ser la incertidumbre respecto del acaecimiento de un evento, como es el caso del riesgo de enfermedad o de vejez (en cuyo caso el derecho al pago de un capital o de una renta no se adquiere más que si el individuo alcanza una determinada edad). En otros casos la incertidumbre puede limitarse a la fecha en que un acontecimiento se producirá (en cuyo caso, tal incertidumbre se refiere a un acontecimiento futuro, pero cierto), como es el caso del Seguro de defunción.” DURAND, Paul. La política contemporánea de seguridad social. Ministerio do Trabajo y Seguridad Social, España, 1991, p.55-6.
37
auxílio-imprevisível que, se concretizado, reflete negativamente no bem-estar do segurado e de sua família, impossibilitando-o de prover sua subsistência), autoriza o pagamento de prestações ao segurado com a finalidade de reduzir os impactos negativos, garantindo-lhe o mínimo necessário para a sobrevivência digna.
Entre outros fatores, é importante destacar que o regime oficial é limitado pela fixação de um piso e de um teto em relação às suas contribuições e seus benefícios38. O piso utilizado na maior parte das prestações previdenciárias equivale ao valor do salário mínimo nacional39, que deve atender, conforme conceito constitucional40, às necessidades vitais básicas do segurado e de sua família em relação a moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Por sua vez, o teto previdenciário importa atualmente em R$ 4.159,00 (quatro mil, cento e cinquenta e nove reais)41.
O desenvolvimento do regime de previdência privada está vinculado à insegurança de parcela da população que aufere rendimentos superiores àqueles previstos pelo teto do regime geral de previdência social e entende que o valor habitualmente recebido pelo seu trabalho é necessário para manter o seu padrão de vida42.
Imprescindível destacar que o ingresso no regime de previdência privada independe da vinculação prévia do potencial participante a um regime de
reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - pensão por morte do segurado,
homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.”
38 No regime geral de previdência social há correlação entre contribuição e risco, bem como entre
contribuição e prestação, considerando que o seu modelo de financiamento é baseado no seguro social, impondo a necessidade de fixação de um patamar mínimo de contribuição e de benefício, bem como de um teto.
39 Conforme dados do Censo 2010, divulgados pelo IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística, mais da metade das famílias brasileiras vive com até um salário mínimo per capita.
40 Vide artigo 7º, inc
iso IV, da Constituição Federal: “Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação
para qualquer fim; [...]”
41 Vide artigo 2º da Portaria Interministerial MPS/MF n.º 15, de 10 de janeiro de 2013.
42Por “padrão de vida” entende-se a quantidade e a qualidade de bens e serviços que o indivíduo
previdência público, de forma que, além de seus eventuais investimentos pessoais43, se concretizada a relação jurídica, poderá ele contar com os benefícios da previdência privada especialmente no momento em que deixe de exercer suas atividades laborais.
Póvoas44 definiu “a previdência supletiva como a parte do domínio geral das
necessidades sociais do homem resultantes da materialização dos riscos sociais
(definidos em lei) que a instituição da previdência social não consegue cobrir”45.
Ratificando esse entendimento, a parcela da população que aufere rendimentos superiores ao valor estipulado como teto previdenciário46 (ou que não se encontra vinculada a nenhum regime previdenciário estatal) resta desprotegida e necessita de alguma forma de complementação econômica que possa garantir a manutenção do seu poder aquisitivo futuro (quando da inatividade laborativa ou da diminuição da sua força de trabalho47). Esses indivíduos podem socorrer-se dos planos de benefícios disponíveis no regime de previdência privada, já que o regime geral de previdência social lhes oferece proteção insuficiente48.
Pode-se afirmar que a previdência privada integra o Sistema de Seguridade Social, na medida em que, como regime de proteção social coletivo, objetiva essencialmente minimizar os impactos da concretização de riscos sociais (principalmente decorrentes da idade), já que busca a manutenção do padrão de vida que os participantes possuíam antes da concretização do risco social e a garantia do mínimo necessário à sua sobrevivência.
43 Entendidos como eventuais investimentos financeiros ou bens materiais/imateriais que possam vir
a garantir ao cidadão (potencial participante de um plano de previdência privada) alguma espécie de renda suficiente para sua sobrevivência, especialmente no momento em que este deixe de exercer atividades remuneradas.
44 PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Na rota das instituições de bem-estar: seguro e
previdência. São Paulo: Green Forest do Brasil, 2000, p.306.
45A referência à “previdência supletiva” pode ser entendida como “previdência complementar”.
46 É importante destacar que os regimes previdenciários públicos protegem e garantem o padrão de
vida da maciça maioria da população a eles vinculada, considerando-se os valores de renda declarados de acordo com os dados do Censo 2010, divulgados pelo IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Assim, o regime de previdência privada tem por foco os indivíduos que auferem rendimentos superiores àqueles estabelecidos como teto nos regimes públicos ou que não estão vinculados a nenhuma espécie de previdência básica.
47 Ou ainda de oportunidades no mercado de trabalho.
48 Ou, como já disposto anteriormente, nem sequer existe essa proteção mínima estatal, no caso de o
No contexto da previdência privada devem ser considerados:
(i) a destruição das responsabilidades protetivas dos familiares; (ii) a prática de um individualismo em detrimento do coletivismo;
(iii) as alterações demográficas: a diminuição da natalidade e aumento da expectativa de vida;
(iv) a diversidade social existente; e
(v) a estruturação dos sistemas de proteção social em regime financeiro de simples partição.
Os referidos fatores ensejaram o nascimento do regime complementar ao regime geral de previdência social, básico e obrigatório. O regime de previdência privada, em franca evolução, apresenta mecanismos legais49 mais eficazes na proteção dos participantes e assistidos no contexto dos planos de benefícios, tendo instituídos princípios de governança e de gestão de riscos mais seguros, contando com uma fiscalização estatal efetiva50.
A previdência privada almeja o desenvolvimento econômico de seus participantes, uma vez que gerará a consciência e a disciplina individual necessárias para o estabelecimento de uma poupança em longo prazo, que tem determinada a data de início e, em regra51, não possui data de término. Trata-se da constituição de uma poupança individual, além de desenvolvimento econômico nacional.
49 A Lei Complementar n.º 109/01 prevê, entre outras formas de proteção aos participantes e
assistidos, o instituto da portabilidade, a garantia de pleno acesso destes às informações relativas à gestão e ao plano de benefícios, bem como o estabelecimento de padrões mínimos aos planos de benefícios, fixados pelos órgãos regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.
50 As entidades fechadas de previdência privada ainda contam com a fiscalização direta de seus
participantes e assistidos, uma vez que a estes é garantido o direito de participação nos órgãos colegiados da entidade de previdência privada, nos termos do art. 35, parágrafo 1º, da Lei Complementar n.º 109/01: “Art. 35. [...] §1º. O estatuto deverá prever representação dos participantes e assistidos nos conselhos deliberativo e fiscal, assegurado a eles no mínimo um terço das vagas.” 51 A incerteza quanto ao término do contrato previdenciário existe quando se tratar de benefício
Os planos de benefícios52 de previdência privada poderão garantir a manutenção do padrão de vida dos seus participantes, desonerando a sociedade de eventuais ônus que esses cidadãos individualmente considerados poderiam gerar no futuro em razão de perda de poder aquisitivo, com diminuição de consumo. Tais planos são geridos por entidades de previdência privada e relacionam os riscos protegidos nos seus respectivos regulamentos, bem como as condições de elegibilidade às prestações de natureza previdenciária disponíveis.
O artigo 202 da Constituição Federal, com a redação introduzida pela Emenda Constitucional n.º 20/98, assim como a Lei Complementar n.º 109/01, ao disciplinarem o regime de previdência privada, imprimiram seriedade e segurança inéditos nessa seara, impondo ao Estado a função de formular as políticas previdenciárias privadas, bem como preservar e fiscalizar o seu cumprimento.
Por sua vez, a Lei Complementar n.º 109, de 29/05/2001, conhecida como Lei Básica da Previdência Privada, trouxe importantes alterações e inovações ao regime de previdência privada, até então regulamentado pela Lei n.º 6.435/77, introduzindo institutos, regras e mudanças significativas53. Ao Estado coube o papel de assegurar a transparência do regime de previdência privada, garantindo o pleno acesso às informações relativas à gestão, protegendo os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios, nos termos dos artigos 3º e 5º da Lei Complementar n.º 109/01.
Cabe aos órgãos regulador e fiscalizador a incumbência de autorizar54 a constituição e o funcionamento das entidades fechadas de previdência privada, bem como aprovar as propostas de aplicação dos estatutos, dos convênios de adesão e dos regulamentos e suas alterações. Todas as formas de reorganização societária
52 O plano de benefícios pode ser conceituado como um conjunto de direitos e obrigações voltados
para a concessão de benefícios de caráter previdenciário, de forma seletiva ou generalizada, bem como de relações jurídicas estabelecidas entre entidades de previdência privada, seus participantes e assistidos (e patrocinadores ou instituidores, se for o caso), para atender a um grupo de pessoas coletiva ou individualmente considerado. Os planos de benefícios possuem independência patrimonial, contábil e financeira entre si.
53 A Lei Complementar n.º 109/01 introduziu, por exemplo, o instituto da portabilidade, a
obrigatoriedade da previsão do instituto do resgate e o direito dos participantes e assistidos em integrarem os órgãos estatutários das entidades fechadas.
das entidades fechadas de previdência privada (fusão, cisão, incorporação ou outras), as retiradas de patrocinadores, as transferências de patrocínio, de grupos de participantes, de planos ou de reservas entre entidades fechadas, nos termos do artigo 33 da Lei Complementar n.º 109/01, também devem ser aprovadas pelos órgãos regulador e fiscalizador.
Constata-se, portanto, que as entidades de previdência privada estão sob intensa orientação e supervisão estatal, na busca constante da segurança jurídica dos participantes. A Lei Complementar n.º 109/01 procurou eliminar todas as possibilidades de fraudes, erros ou deslizes no sistema, com o objetivo de imprimir-lhe segurança jurídica. Fiscalização acirrada e atenta, um órgão regulador atuante, a transparência e a publicidade exigidas pela própria Constituição Federal, a possibilidade de intervenção a fim de resguardar os direitos dos participantes, a responsabilização dos diretores de patrocinadores, o regime disciplinar adotado e intenso controle sobre a gestão dos recursos que formam o fundo são alguns mecanismos para impedir certo ceticismo ou incerteza em relação ao sistema de previdência privada55.
Necessário discorrer sobre as características que individualizam o regime de previdência privada.
2.3 CARACTERÍSTICAS DISTINTIVAS
O regime geral de previdência social56, assim como o regime próprio57, é público, compulsório e contributivo para os sujeitos que a lei indica como segurados obrigatórios. Já o regime de previdência complementar é privado, contratual, facultativo e contributivo.
55 VIEIRA, Helga Klug Doin. O regime jurídico da previdência privada no sistema brasileiro de
seguridade social. Tese (Doutorado em Direito), Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP, São Paulo, 2003, p.195.
A proteção previdenciária básica oferecida pelo regime geral de previdência social impõe a vinculação obrigatória de todas as espécies de trabalhadores. Trata-se de compulsoriedade instituída em razão das próprias origens do sistema de segurança social, que almejava proteger os trabalhadores de modo geral.
O regime legal58 de previdência complementar foi criado em 1977, apresentando caráter privado e atuação paralela ao regime de previdência social, básico e estatal, com a finalidade de, por meio de contrato, propiciar o pagamento de benefícios em contraprestação às contribuições vertidas.
Atualmente, a vinculação obrigatória ao regime geral está sujeita à suposta capacidade contributiva daqueles que exercem atividades remuneradas. A previdência social pode ser resumida como um sistema contributivo que visa a proteger seu segurado das consequências advindas da concretização de uma contingência social que o impeça de prover o seu sustento e o de sua família, expondo-o a situação de risco, que é aliviada pelo recebimento de benefícios públicos com vistas a garantir o mínimo necessário para sua subsistência.
Necessário destacar a possibilidade de vinculação ao regime público de indivíduos que não exercem atividades remuneradas que os enquadrem
necessariamente como segurados obrigatórios. São os denominados “segurados facultativos”59.
Em relação aos potenciais segurados facultativos do regime geral de previdência social, pode-se afirmar que a previdência privada constitui um regime previdenciário concorrente. Considerando que inexiste obrigatoriedade de vinculação desse público aos regimes oficial ou próprio, o indivíduo pode optar por se vincular como segurado facultativo ao regime geral ou como participante no regime privado.
58 Em 1977 foram criadas as normas jurídicas pertinentes às entidades de previdência privada.
Entretanto, a primeira manifestação de entidade de previdência privada data de 1835, com a criação do MONGERAL (entidade aberta).
59 São exemplos de segurados facultativos o estudante e a dona de casa que não exercem nenhuma
O regime de previdência privada é facultativo e contratual60, fundado na manifestação de vontade do participante em integrar o plano de benefícios que oferece a proteção que lhe é necessária. Da mesma maneira que o regime básico, o regime de previdência complementar também é contributivo. Entretanto, a forma e os percentuais de custeio serão estabelecidos no regulamento de cada plano de benefícios, não existindo um parâmetro norteador comum. Existem planos de benefício que são suportados exclusivamente por contribuições dos participantes e/ou dos patrocinadores, sendo permitida a divisão dos encargos61, inclusive com possibilidade de diferença de proporção.
O regime de previdência privada vigente tem consagrado, no sistema constitucional, um binômio característico composto por contratualidade e facultatividade. O plano previdenciário privado é figura obrigacional do tipo contratual. Diferentemente do regime geral de previdência social62, no regime de
previdência privada vigora o princípio da autonomia privada, que consiste no “poder da vontade, ou uma soberania da vontade concedidos pela ordem jurídica”63. Inerente a esse princípio é o poder do titular do direito de exigir a ação ou a abstenção dos demais sujeitos na relação jurídica, de forma que as partes podem decidir, desde que capazes para contratar, a extensão, os limites e os efeitos
60 A adesão dos participantes ao plano de previdência privada se dá por meio de contrato formal, que,
em tese, garante a negociação de suas bases jurídicas. Refiro-me à possibilidade de negociação dos participantes com a entidade de previdência privada em tese pois, na prática, a vinculação aos planos de previdência privada se dá por meio de contratos de adesão. Diferente é a situação da negociação existente entre as entidades de previdência privada e os patrocinadores ou instituidores que desejam oferecer planos de benefícios para uma população predefinida, conforme as necessidades do grupo a ser protegido. Ante as particularidades de cada grupo, as características do plano que será criado são discutidas e desenvolvidas caso a caso.
61 Nos planos de benefícios patrocinados pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos
Municípios, bem como suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas (relações previdenciárias privadas regidas pela Lei Complementar n.º 108/01), somente é possível o aporte de recursos ao plano pelos patrocinadores se o montante de suas contribuições normais não excederem o valor das contribuições vertidas pelos participantes (segurados), conforme dispõe o parágrafo 3º do artigo 202 da Constituição Federal.
62 O regime geral de previdência social é compulsório, instituído por lei, contributivo, possui caráter
universal e é destinado aos sujeitos elencados nos artigos 12 a 14 da Lei n.º 8.212/91, independentemente da confiança que depositam no sistema. Tem por finalidade a proteção dos riscos sociais consubstanciados nos incisos do artigo 201 da Constituição Federal. Visa ao pagamento de prestações que garantam o mínimo necessário à subsistência do segurado e de seus dependentes, nos termos da lei.
