CAPÍTULO III – AS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
3.2 ENTIDADES FECHADAS
As entidades fechadas de previdência complementar, também denominadas de fundos de pensão, são aquelas instituídas por empresas (ou grupo de empresas) estatais ou privadas ou pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, com o objetivo de administrar e executar planos de benefícios de natureza previdenciária, nos termos do artigo 32 da Lei Complementar n.º 109/01.
As empresas (ou grupo de empresas), estatais ou privadas, na relação jurídica de previdência complementar, quando contratam planos de benefícios a serem oferecidos aos seus empregados, são denominadas de patrocinadores, e as pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial (ex.: sindicatos e entidades de classe) são chamadas de instituidores.
Nessa mesma relação jurídica, os empregados, os servidores dos entes estatais e os associados desses sujeitos retro descritos, quando manifestam formalmente sua adesão ao plano de benefícios ofertado pelo patrocinador/instituidor, passam a ser designados participantes. Oportuno constar
que a adesão do participante ao plano de benefícios é facultativa, em flagrante exercício da autonomia da vontade.
Diferentemente do que ocorre nas entidades abertas, os planos de benefícios administrados por entidades fechadas somente são acessíveis aos empregados dos patrocinadores e aos associados ou membros dos instituidores, podendo, nessa situação, vir a complementar as prestações fornecidas pelo regime geral de previdência social, uma vez que as relações jurídicas que antecedem o vínculo jurídico previdenciário privado normalmente exigem o enquadramento desses potenciais participantes como segurados obrigatórios dos regimes previdenciários básicos.
A formalização da condição de patrocinador ou de instituidor de um plano de benefícios se dá por meio de convênio de adesão firmado entre a pessoa jurídica contratante e a entidade fechada de previdência privada, nos termos do artigo 13 da Lei Complementar n.º 109/01. Uma vez instituído o plano de benefícios, este deve ser oferecido a todos os empregados do patrocinador ou a todos os associados/membros do instituidor, sem nenhuma restrição. A legislação apenas excepciona a regra quando trata dos planos em extinção, que, pelo próprio conceito em si considerado138, implica a proibição do acesso de novos participantes.
A formalização do convênio de adesão139 entre empresa patrocinadora e entidade fechada de previdência complementar, com a consequente oferta do plano de benefícios a todos os seus empregados e administradores, apresenta a possibilidade de a empresa socializar seu capital, sendo certo que, na maioria dessas situações, também há contribuições vertidas ao plano pelo patrocinador em favor dos participantes (respectivamente, empregador e empregado na relação jurídica de emprego), em percentual a ser estipulado no regulamento do plano de
138 Os planos de benefícios em extinção são aqueles que estão fechados para adesão de novos
participantes, mantendo-se a obrigação do plano de benefícios em relação aos seus participantes ativos e assistidos, remanescendo a responsabilidade em honrar com todos os pagamentos dos benefícios contratados, até o último pagamento do último benefício ao último assistido. Vide artigo 16, parágrafo 3º, da Lei Complementar n.º 109/01.
139
Ensina Pierre Moreau: “As cláusulas uniformes impostas por lei são a base do contrato de adesão, modelo de restrição à liberdade de contratar que se adota nas relações de massa ou em série.” MOREAU, Pierre. Responsabilidade Jurídica na Previdência Complementar: responsabilidade na gestão dos recursos garantidores. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 60.
benefícios, podendo variar de plano para plano ou entre planos oferecidos por um mesmo patrocinador.
Trata-se de oportunidade para o empregador-patrocinador valorizar seus empregados-participantes e, como política de Recursos Humanos, tornar a empresa mais competitiva no mercado, possibilitando a retenção de mão de obra qualificada.
Nesse contexto, o patrocinador também beneficia a sociedade como um todo, na medida em que contribui para o seu bem-estar futuro.
Discorre Lygia Avena140
Seja em razão da sua atuação como importantes instrumentos de prestação previdenciária supletiva, atendendo a milhões de participantes e associados e aos seus respectivos beneficiários, seja em virtude de serem investidores de longo prazo, fomentadores de poupança individual, geradores de emprego e propulsores do desenvolvimento econômico, os Fundos de Pensão, notadamente no bojo da reforma da Previdência Social, passaram a alcançar papel de destaque no cenário brasileiro, alcançando efetivo status constitucional, notadamente com a Emenda Constitucional n.º 20/98, que alçou este Regime a um novo patamar jurídico e institucional.
Da mesma forma que as entidades abertas, as entidades fechadas também instituem e administram planos de benefícios de caráter exclusivamente previdenciário, concedendo benefícios sob a forma de pagamento único ou por meio de prestações de renda continuada.
As entidades fechadas de previdência privada, enquanto pessoas jurídicas de direito privado, estruturam-se em fundações ou em sociedades civis, não almejando finalidade lucrativa, nos termos do artigo 31, parágrafo 1º, da Lei Complementar n.º 109/01: “§ 1o As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.”
140 AVENA, Lygia. Características e princípios fundamentais do regime de previdência complementar.
In: AVENA, Lygia (Coord.). Fundamentos jurídicos da previdência complementar fechada. São Paulo: CEJUPREV - Centro de Estudos Jurídicos da Previdência Complementar, 2012, p.9.
O resultado auferido por essas entidades consistirá em déficit ou superávit dos planos de benefícios administrados por elas, e não em prejuízo ou lucro da entidade, respectivamente141. No caso de superávit, o resultado deverá ser revertido em favor de todos os participantes, incluindo os assistidos, na forma prevista pelo artigo 20142 da Lei Complementar n.º 109/01. Em se tratando de déficit, o resultado deverá ser equacionado entre patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre suas contribuições aos planos de benefícios, sendo possível a imposição de aumento do valor das contribuições, a imposição de contribuições adicionais ou redução do valor dos benefícios a conceder, nos termos do artigo 21143 da Lei Complementar n.º 109/01.
Posteriormente à edição da Lei Complementar n.º 109/01, que determinou que as entidades fechadas fossem constituídas sob a forma de fundações ou sociedades civis, foi editada a Lei n.º 10.406/02 - Novo Código Civil, que extinguiu a figura das sociedades civis do ordenamento jurídico pátrio e manteve apenas as sociedades empresariais. Dispõe o Código Civil vigente:
Artigo 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações;
II - as sociedades; III - as fundações.
141
“É perseguido o superávit financeiro e não o lucro econômico-empresarial.” BALERA, Wagner (Coord.). Comentários à Lei de Previdência Privada. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.207.
142 Lei Complementar n.º 109/01, Artigo 20 - “O resultado superavitário dos planos de benefícios das
entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas. §1º. Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios. §2º. A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade. §3º. Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos.”
143 Lei Complementar n.º 109/01, Artigo 21 -
“O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar. §1º. O equacionamento referido no caput poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador. §2º. A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano. §3.º Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo, em conseqüência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos benefícios.”
IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos.
[...]
Artigo 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômico e a partilha, entre si, dos resultados.
[...]
Com a extinção das sociedades sem fins lucrativos, restam as sociedades empresariais, que não podem ser utilizadas como entidades fechadas de previdência privada, uma vez que, nos termos da legislação vigente, não aceitam formato não lucrativo.
As fundações, por sua vez, nos termos do artigo 62 do Código Civil vigente, têm âmbito de atuação restrito, não se incluindo as atividades correlatas às entidades de previdência privada.
Artigo 62. [...]
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.
[...]
Assim, nos termos do Novo Código Civil, as entidades fechadas de previdência privada não se encaixam em nenhuma das espécies de pessoa jurídica previstas.
Buscando a adaptação de situações como a ora tratada, o Novo Código Civil previu prazo para a adequação das sociedades e das fundações constituídas sob a égide da legislação pretérita144.
A Superintendência de Previdência Complementar, no entanto, solucionou o assunto por meio da Portaria n.º 02, de 08 de janeiro de 2004, dispondo que as entidades fechadas de previdência privada, regidas por lei complementar, não estão obrigadas a promover em seus estatutos as adaptações a que se refere o artigo 2.031 do Código Civil.
144 Novo Código Civil, Artigo 2031 -
“As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007.”
Dessa forma, as entidades fechadas atuam como fundações ou sociedades sem fins lucrativos com suporte em lei especial145.
As entidades fechadas estão vinculadas ao Ministério de Previdência Social, ao passo que o Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC) é o responsável por sua regulação e a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) pela sua fiscalização.
O artigo 33 da Lei Complementar n.º 109/01 detalha as situações que exigem a prévia e expressa autorização dos órgãos regulador e fiscalizador:
- a constituição e o funcionamento da entidade fechada de previdência complementar, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e de suas alterações;
- as operações de fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de reorganização societária da entidade fechada;
- as retiradas de patrocinadores;
- as transferências de patrocínio, de grupo de participantes, de planos e de reservas entre entidades fechadas.
As entidades fechadas são obrigadas a compor e manter conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria executiva, de acordo com a estrutura operacional mínima imposta pelo artigo 35 da Lei Complementar n.º 109/01, sendo que os participantes têm assegurado o direito de eleger seus próprios representantes para, no mínimo, 1/3 (um terço) das vagas dos conselhos deliberativo e fiscal.
A inserção dos participantes e assistidos nos conselhos deliberativo e fiscal das entidades fechadas implica a aplicação parcial do princípio previsto no artigo 194, parágrafo único, inciso VII (“caráter democrático e descentralizado da administração mediante a gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores,
145 Não se aplicando a elas o disposto n
o Código Civil, artigo 2.033: “Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código.”
dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados”), da Constituição Federal, como consequência da democratização do Sistema de Seguridade Social.
A composição da estrutura operacional das referidas entidades torna-se mais complexa quando se trata de entidades multipatrocinadas146, na medida em que deve ser observado o número de participantes vinculados a cada patrocinador ou instituidor, bem como o montante dos respectivos patrimônios.
O conselho deliberativo147 é o órgão institucionalizado em nível superior ao da diretoria executiva e tem por função fixar e acompanhar as diretrizes gerais da entidade fechada de previdência privada, cabendo a ele aprovar a alteração de patrocinadores ou instituidores, a alteração de estatutos e regulamentos, bem como apreciar recursos contra decisões da diretoria executiva.
Por sua vez, o conselho fiscal tem por função fiscalizar as contas da entidade e de seus planos de benefícios, por meio do exame dos balanços contábeis, dos investimentos, das auditorias e das avaliações atuariais, entre outros.
Os membros dos conselhos deliberativo e fiscal devem atender aos requisitos mínimos impostos pelo artigo 35, parágrafo 3º, da Lei Complementar n.º 109/01, exigindo, de cada um deles, comprovada experiência no exercício de atividades nas áreas financeira, administrativa, contábil, jurídica de fiscalização ou de auditoria. Ainda de acordo com o supracitado dispositivo legal, esses membros não podem ter sofrido condenação criminal transitada em julgado, tampouco penalidade administrativa por infração da legislação da seguridade social ou como servidor público. Outros requisitos poderão ser previstos no estatuto, a critério de cada entidade fechada.
Por fim, a diretoria executiva consiste no órgão colegiado de administração da entidade fechada de previdência privada, responsável por suas decisões
146 Lei Comp
lementar n.º 109/01, artigo 34, inciso II, alínea “b” - “Multipatrocinadas, quando congregarem mais de um patrocinador ou instituidor.”
operacionais. Os membros da diretoria executiva devem preencher os mesmos requisitos impostos aos membros dos conselhos deliberativo e fiscal, bem como comprovar que possuem formação superior, nos termos do artigo 35, parágrafo 4º, da Lei Complementar n.º 109/01. Excepcionalmente, até 30% (trinta por cento) dos cargos desse órgão poderão ser ocupados por indivíduos sem formação superior148.
Entre os integrantes da diretoria executiva, um será escolhido como responsável pelas aplicações dos recursos da entidade de previdência privada149. Seu nome deverá ser indicado aos órgãos regulador e fiscalizador. No caso de danos ou prejuízos causados à entidade de previdência, os demais membros da diretoria executiva que tenham concorrido para tanto também responderão, solidariamente àquele dirigente indicado.
Os conselheiros e os diretores dos órgãos estatutários das entidades fechadas de previdência privada são equiparáveis aos empregados e associados das entidades de previdência complementar e podem ser remunerados.
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Ante todo o exposto, é possível indicar, objetivamente, os principais aspectos que diferenciam as entidades fechadas e as entidades abertas entre si. Vejamos:
a) Forma de organização: as entidades abertas são constituídas como sociedades anônimas - S.A. (sendo certo que existem entidades abertas instituídas como sociedades civis sem fins lucrativos), ao passo que as entidades fechadas são organizadas como fundações (havendo também entidades fechadas na forma de sociedades civis sem fins lucrativos).
b) Envolvimento dos participantes na gestão das entidades: as entidades fechadas devem garantir a presença dos participantes e assistidos na
148 Se a porcentagem de trinta por cento resultar em número inferior a uma unidade, fica assegurada
a possibilidade de participação na diretoria executiva de pelo menos um membro.
formação de seus conselhos estatutários, inexistindo previsão nesse sentido em relação à gestão das entidades abertas.
c) Finalidade lucrativa: as entidades fechadas não possuem finalidade lucrativa, ao contrário das entidades abertas, que não estão impedidas de perseguir e obter lucros na sua operação.
d) Acesso aos planos de benefícios: as entidades abertas disponibilizam planos de benefícios acessíveis a qualquer pessoa física que preencha os seus requisitos de inscrição, enquanto que as entidades fechadas apenas admitem pessoas físicas vinculadas previamente à pessoa jurídica contratante do plano de benefícios.
e) Controle externo: as entidades fechadas são reguladas pelo Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC) e fiscalizadas pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC), órgãos vinculados ao Ministério da Previdência Social, enquanto que as entidades abertas são reguladas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), órgãos vinculados ao Ministério da Fazenda.
As entidades apresentam, entretanto, objetivo comum, que consiste em instituir e administrar planos de benefícios de caráter previdenciário, nas modalidades de benefício definido (em que é possível conhecer a fórmula de cálculo do benefício futuro na data da contratação do plano, sendo que o valor das contribuições variará em razão do valor do benefício futuro), contribuição definida (define-se o valor das contribuições no momento da contratação do plano, ficando o valor do benefício condicionado ao montante da reserva acumulada) e contribuição variável (apresenta características do plano de contribuição definida no período de acumulação de recursos e características do plano de benefício definido no período de fruição do benefício).
CAPÍTULO IV – SUJEITOS DA RELAÇÃO DE PREVIDÊNCIA