CAPÍTULO V – NATUREZA JURÍDICA DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
Paulo Sérgio Cavezzale160, ao tratar da natureza jurídica das entidades fechadas de previdência complementar, comenta a importância do assunto, considerando superficial a análise do tema pelo Poder Judiciário:
A consequência tem sido o advento de decisões por vezes equivocadas, versando sobre temas relevantes, seja de ordem formal, ou substancial, acarretando efeitos danosos àquelas Entidades, a seus Participantes e, em última análise, a ambos. Daí a importância e atualidade do tema ora abordado, considerando-se as graves consequências decorrentes de eventual enquadramento impróprio da natureza de referidas Entidades, ou do vínculo existente entre estas e seus Participantes.
É ampla a área de incidência de tais decisões, tanto na esfera processual, quanto material.
Celso Antônio Bandeira de Mello161 ensina que a definição da natureza jurídica decorre do regime normativo aplicável à figura jurídica. E continua:
Fora do sistema normativo aplicável, poderá se aproximar o cientista do direito do objeto, mas não lhe proporcionará uma relação íntima com a constituição da realidade perquirida. Não se pode determinar a natureza jurídica em relação à finalidade a que se destina o instituto; qualquer juízo dessa ordem é metajurídico.
Assim, para determinar a natureza jurídica, faz-se necessário contrastá-la inicialmente dentro de próprio ordenamento jurídico.
E assim o faremos.
A Constituição Federal dividiu a previdência em duas categorias: a previdência social pública, básica, obrigatória, instituída por lei, submetida ao regime do Direito Público; e a previdência privada, complementar, de índole contratual, facultativa, autônoma em relação à previdência oficial e regida por normas de Direito Privado.
160 GÓES, Wagner de (Coord.). Gestão de Fundos de Pensão
– Aspectos jurídicos. São Paulo: Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar - ABRAPP, 2006, p.9.
161 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Natureza e regimes jurídicos das autarquias. São
Na visão de Ilídio das Neves162:
[...] os regimes complementares podem ser legais, isto é, criados por lei, mediante iniciativa estatal, ou impostos por ela a partir de uma iniciativa particular, no que não se distinguem muito dos regimes públicos propriamente ditos. No entanto, normalmente os regimes complementares consideram-se não legais, no sentido de que resultam de livre opção dos interessados, de acordo com o princípio da autonomia da vontade das partes inerente à matriz contratual, embora estejam submetidos a um quadro normativo regulador.
O regime de previdência privada está regulado no artigo 202 da Constituição Federal:
Artigo 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (grifo nosso)
De imediato é possível identificar sua natureza privada163, sendo operado por entidades de direito privado, diferentemente do que ocorre com o regime geral de previdência social, que é gerido pelo Estado por meio do Ministério da Previdência Social.
A autonomia do regime privado em relação ao regime geral se dá não apenas em relação à concessão dos benefícios, que podem ser desvinculados daqueles pagos pela Previdência Social164 (ou concedidos até antecipadamente ou anteriormente a estes últimos), mas também em relação aos ordenamentos jurídicos próprios que os norteiam. Trata-se de característica bem marcante principalmente nos planos de contribuição definida e contribuição variável, em que os benefícios
162 NEVES, Ilídio das. Direito da Segurança Social. Princípios fundamentais numa análise
prospectiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p.834-835.
163
“O sistema de previdência supletiva, no Brasil, é privado. Essa característica não pode ser considerada apenas como um rótulo, presente no nome (previdência privada) e ausente na prática. Não! Convém que haja um esquema estatal de proteção e que, ao lado dele, convalesça uma estrutura privada e facultativa.” BALERA, Wagner. A seguridade social na Constituição de 1988. São Paulo: RT, 1989, p.109.
164 Trata-se de grande avanço do regime de previdência privada, pois, considerando o déficit do
regime geral de previdência social, a aplicação do fator previdenciário e os novos limites etários que se busca implantar para a concessão da aposentadoria básica, fica cada vez mais distante a concessão da aposentadoria pública.
podem ser concedidos após o adimplemento das condições previstas no regulamento do plano, independentemente da concessão de prestação pelo regime oficial.
Há também regras diferentes no que diz respeito aos planos de custeio, uma vez que o regime geral opera sob o regime de repartição simples, enquanto o regime privado utiliza-se de rígidas bases atuariais, principalmente em se tratando de contas individualizadas.
O INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, entidade que administra o regime geral de previdência social mediante a gestão dos créditos oriundos de obrigações fiscais previdenciárias e o cumprimento das prestações dos benefícios e dos serviços previdenciários, é autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social. Trata-se de pessoa jurídica de direito público, possuindo bens e receita próprios.
Por sua vez, as entidades que gerem os planos de benefícios do regime de previdência privada são entes privados, submetidos à fiscalização e controle do Ministério da Previdência Social. Apesar da natureza privada declarada constitucionalmente, a autonomia de vontade dessas entidades é mitigada em razão do intenso e necessário controle estatal, concretizado por meio dos órgãos regulador e fiscalizador, desde a constituição das referidas entidades até o seu encerramento, bem como em relação aos planos de benefícios em todos os seus aspectos.
Sobre esse assunto, discorre Enéas Virgílio Saldanha Bayão165:
[...] a vontade das partes não é absoluta, ao contrário, observa- se um rígido controle estatal sobre seu funcionamento, porque tais entidades exercem uma complementação ao dever do Estado de prover uma previdência social digna e justa, direito social e fundamental inscrito no caput do artigo 6º da Constituição Federal.
[...] Está-se, aqui, diante do princípio da supremacia da ordem pública, que, de resto, ao lado dos princípios da autonomia da
165 BAYÃO, Virgílio Saldanha. Responsabilidade civil, administrativa e criminal dos dirigentes de
EFPC. In: GÓES, Wagner de (Coord.). Gestão de Fundos de Pensão: Aspectos jurídicos. São Paulo: Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar - ABRAPP, 2006, p.157.
vontade e do da obrigatoriedade, integram os fundamentos de qualquer contrato [...].
A entidade de previdência privada é autônoma em relação ao regime básico, atuando de forma paralela e até concorrente, considerando-se os potenciais segurados que não estão vinculados obrigatoriamente ao regime geral básico.
Trata-se, então, de serviço privado de interesse público, uma vez que a previdência privada, embora sob o domínio do direito privado, encontra-se estritamente vinculada ao Poder Público.
Apesar da possibilidade de concorrência com o regime geral, o regime de previdência privada não possui a mesma abrangência protetiva daquele, pois não apresenta atrativos aos segurados do regime oficial que têm ali garantido o seu padrão de vida no momento da aposentadoria ou da concretização de um risco social protegido. Dessa forma, verifica-se que a previdência privada não tem interesse em substituí-lo, podendo complementar os benefícios oferecidos pelo regime de previdência oficial, especialmente para a população que aufere rendimentos superiores ao teto da previdência básica.
Importante destacar que, em rigor, a concessão de benefícios privados independe da concessão de benefícios públicos166, seja do regime geral de previdência social ou dos regimes próprios.
Os requisitos de elegibilidade aos benefícios oriundos do plano de previdência privada estarão discriminados no regulamento (instrumento jurídico que disciplina os direitos e deveres das partes contratantes, bem como as características gerais do plano de benefícios, sendo integrante da proposta de inscrição), na proposta de inscrição (instrumento assinado pelo empregado ou associado em que manifesta sua intenção de participar do plano de benefícios, declarando que conhece e concorda com as regras estabelecidas no regulamento, e individualiza suas condições), no certificado do participante (documento particular do participante que registra as características principais do plano de previdência contratado, em
166 Lei Complementar n.º 109, artigo 68, §2º. - “A concessão de benefício pela previdência
especial as cláusulas e critérios relativos aos benefícios)167 e no contrato previdenciário (instrumento que implementa a relação jurídica previdenciária privada entre o participante, a entidade de previdência privada e o patrocinador ou instituidor), e serão definidos entre os contratantes.
Como já referido, o Estado, por meio dos órgãos regulador e fiscalizador, estabelecerá os padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial a serem seguidos nos planos de benefícios. Os órgãos regulador e fiscalizador também autorizarão a criação e a comercialização dos planos de benefícios, disciplinando a atuação das entidades, fiscalizando-as e supervisionando-as a fim de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial aos planos, compatibilizando a performance das entidades de previdência privada com a política previdenciária e de desenvolvimento social do país.
Conforme doutrina Manoel Sebastião Soares Póvoas168, o regime de previdência privada “é uma extensão instrumental da previdência social, dentro da instituição da „Seguridade Social‟”.
Nesse mesmo raciocínio, temos que a previdência privada também é complementar ao regime básico, uma vez que assegura aos seus participantes renda suficiente para manter o padrão de vida no momento de aposentadoria. A população que precisa dessa proteção é aquela que aufere rendimentos superiores ao teto oferecido pelo regime oficial.
Wagner Balera169 ensina que:
Ao regime complementar, por seu turno, compete proporcionar planos de proteção que atendam à demanda daquela parcela da comunidade cujas rendas se situem acima dos limites de proteção estabelecidos pelo regime geral e pelo regime próprio.
167 BRASIL. Ministério da Previdência Social. Secretaria de Políticas de Previdência Social.
Conceitos mais aceitos no Regime de Previdência Complementar. Brasília, 2011, p.15.
168 PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada
– Planos empresariais. Vol.1. Rio de Janeiro: Fundação Escola Nacional de Seguros, 1991, p.192.
Há também a possibilidade de esses participantes auferirem, no momento da aposentadoria, valores superiores àqueles que recebiam na sua fase ativa, dependendo do desempenho econômico dos planos e da capacidade de poupar de cada participante. A respeito desse aspecto, expõe Eliane Romeiro Costa170:
O significado “complementar” compreende um modelo paralelo ao básico, destinado a “adicionar” o bem-estar dos trabalhadores. O bem-estar é serviço previdenciário opcional, custeado com contribuições adicionais conforme redação anterior à Emenda Constitucional n. 20. O bem-estar suplementar-privado equivale ao campo não preenchido pelas políticas públicas de seguridade e de previdência social básica. Trata-se da majoração dos benefícios de caráter previdenciário fundados no contrato, como poupança de capitalização ou como conta de capitalização previdenciária.
Outra característica importante é a necessidade de constituição de reservas, ou seja, a formação de um patrimônio por meio das contribuições vertidas ao plano pelo participante, pelo patrocinador ou por ambos com a finalidade de honrar os benefícios contratados.
Os recursos do plano são regidos por rígidas bases atuariais e são investidos com a finalidade de cumprir com o compromisso de concessão e manutenção de benefícios previdenciários. O equilíbrio econômico-financeiro e atuarial171 dos planos de benefícios é pressuposto indispensável para a adequada segurança dos participantes.
A Lei Complementar n.º 109/01 impõe a necessidade de manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial nos planos de benefícios. Em seu artigo 3º, inciso II, atribui tal obrigação não apenas aos gestores, patrocinadores e participantes, mas a todos que atuam no regime de previdência privada, determinando ainda a observância também pelo Poder Público172.
170 COSTA, Eliane Romeiro. Previdência complementar na seguridade social: o risco velhice e a
idade para a aposentadoria. São Paulo: LTr, 2003, p.43.
171 Tal garantia possui correlação com o regime geral, no amplo contexto da Seguridade Social,
conforme previsão inserta no artigo 195, §5º, da Constituição Federal, que estabelece a regra da contrapartida, prevendo que nenhum benefício ou serviço será criado, majorado ou estendido sem a respectiva fonte de custeio.
172 Nesse universo, qualquer ato ou fato administrativo público ou privado que acarrete o rompimento
dessa equação benefício-reserva, além de contrariar os mencionados dispositivos constitucionais e legais aplicáveis, geraria indevido risco para os planos de benefícios e os seus participantes,
Outra característica importante dessa espécie de regime previdenciário consiste na imposição da sua regulamentação por meio de lei complementar173. A lei complementar encontra-se em plano hierárquico superior às leis ordinárias e disciplina temas que estas não podem tratar.
Ensina Wagner Balera174:
Deveras, a Constituição de 1988 colocou sob reserva a lei complementar certas e determinadas matérias.
Somente por intermédio desse instrumento legislativo se pode inovar na ordem jurídica em certos temas. Como a disciplina constitucional foi exaustiva, segue-se que foi retirada qualquer margem de escolha. O legislador adstrito se acha a cumprir o comando constitucional.
Ademais, a aprovação das leis complementares exige, na esfera do processo legislativo175, quórum especial e qualificado.
A adesão ao plano de benefícios pelo participante é facultativa176, volitiva (impondo-se a necessidade de manifestação formal do participante) e contratual. É formalizada por meio da assinatura da proposta de inscrição, em que o participante manifesta formalmente seu desejo de aderir ao plano de benefícios, bem como aquiesce às regras estabelecidas no regulamento, obtendo, se aceito, o certificado
ensejando uma nociva situação de desequilíbrio dos planos de custeio que os sustentam. Cf.: AVENA, Lygia. Características e princípios fundamentais do regime de previdência complementar. In: AVENA, Lygia (Coord.). Fundamentos jurídicos da previdência complementar fechada. São Paulo: CEJUPREV - Centro de Estudos Jurídicos da Previdência Complementar, 2012, p. 14.
173“Não há sistema de direito sem hierarquia, pois seria impossível indicar o fundamento de validade
das unidades componentes. [...] Há a hierarquia sintática, de cunho eminentemente lógico, assim como há a hierarquia semântica, que se biparte em hierarquia formal e hierarquia material. Aliás, a subordinação hierárquica, no direito, é uma construção do sistema positivo, nunca uma necessidade reclamada pela ontologia objetal. Dito de outra maneira, não é a regulação da conduta, em si mesma, que pede a formação escalonada das normas jurídicas, mas uma decisão que provem do ato de vontade do detentor do poder político, numa sociedade historicamente dada.” CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008, p.362-363.
174 BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2009, p.85. 175
Vide Constituição Federal: “Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.”
176 A facultatividade é característica que acompanha o regramento da previdência privada desde sua
origem, estando prevista no artigo 8º da revogada Lei n.º 6.435/77: “É facultativa a adesão do empregado ao Plano de Benefícios instituído pelas Entidades Fechadas de Previdência Privada”.
de participante, que sela o vínculo jurídico firmado com a entidade de previdência privada.177
O participante não pode ser obrigado a aderir ao plano de previdência privada, seja em decorrência do contrato de trabalho, seja em razão da relação associativa, gozando de plena liberdade de se vincular ou não ao plano. Ademais, manifestando interesse em aderir ao plano de benefícios, a relação de previdência privada não implicará nenhuma alteração ou interferência nas relações jurídicas preexistentes (relação de emprego ou vínculo associativo).
O mesmo ocorre com o patrocinador, que não está obrigado a oferecer um plano de benefícios aos seus empregados.
A vinculação do participante ou do patrocinador ao plano previdenciário privado se dá por meio de manifestação de vontade, demonstrando mais uma vez a regência dessas relações jurídicas pelo direito privado.
O caráter contratual da relação de previdência privada está expressamente mencionado no caput do artigo 202 da Constituição Federal, ao se referir ao benefício contratado. O artigo 68 da Lei Complementar n.º 109/01 reitera a contratualidade existente no vínculo entre participantes, patrocinador e entidade de previdência privada.
E o parágrafo 2º do artigo 202 da Constituição Federal também se refere às condições contratuais quando dispõe sobre a desvinculação existente entre o contrato previdenciário e o contrato de trabalho.
O contrato de previdência privada fechada compreende três sujeitos de direitos e obrigações, que se vinculam à relação jurídica em momentos sucessivos, após as respectivas manifestações de vontade178. O vínculo jurídico contratual se
177 Tais documentos, assim como o regulamento do plano de benefícios e o estatuto da entidade de
previdência privada, são contratos privados, de adesão, que constituem ato jurídico perfeito – artigo 6º, caput e seu §1º, da LICC e artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal.
178 “Tanto as entidades como os planos de benefícios resultam de ato de vontade unilateral do
efetiva quando da adesão dos participantes ao plano de benefícios gerido pela entidade de previdência privada, formando o denominado negócio jurídico.
O referido instrumento contratual possui natureza de contrato de adesão atípico, sendo consubstanciado nos regulamentos dos planos de benefícios (aos quais os participantes aderem por meio de expressa manifestação de vontade), observadas as regras previstas nos estatutos das entidades, além da legislação específica do regime previdenciário privado.
Os contratos são classificados como contratos de adesão atípicos em razão da existência de representação dos participantes e assistidos nos órgãos colegiados da entidade (especialmente nos Conselhos Deliberativo e Fiscal), que têm por função, entre outras, aprovar a instituição e a revisão dos regulamentos dos planos de benefícios, bem como fiscalizar sua correta utilização.
O contrato de previdência em questão é iniciado pela manifestação dos atos de vontade relativos à criação da entidade fechada, bem como à instituição e manutenção de no mínimo um plano de benefícios. Na sequência, ocorre a adesão formal dos interessados em integrar o plano de benefícios, na qualidade jurídica de participantes.
A relação jurídica entre a entidade de previdência privada e o patrocinador é formalizada por meio do contrato previdenciário. Todas as relações jurídicas existentes no negócio de previdência privada são regidas por meio de direito privado, de acordo com os princípios da autonomia da vontade e da liberdade de contratar.
As normas que regem a previdência privada são distintas daquelas que regem a previdência pública oficial. A vinculação entre segurado e regime geral de previdência social tem origem em lei e rege-se por direito público ante a compulsoriedade da filiação. Já o regime de previdência privada é operado por meio
empregados, em regra) elenco de benefícios que a eles poderão ser atribuídos, se e quando manifestarem vontade de aderir ao regime de custeio e de outorga e gozo desses mesmos benefícios.” CAZETTA, Luís Carlos. Previdência privada: o regime jurídico das entidades fechadas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, p.116.
de entidades fechadas e abertas de previdência complementar. Tais entidades são figuras de direito privado, assim identificadas pelo regime e pelo gestor estatal da Seguridade Social.
A natureza privada da entidade de previdência privada não se altera quando o seu patrocinador trata-se de empresa estatal, conforme doutrina Adacir Reis179:
As entidades fechadas de previdência complementar possuem natureza privada, pouco importando o perfil dos patrocinadores dos planos de benefícios por elas administrados. Assim, o patrocinador do plano previdenciário pode ser uma empresa estatal ou uma autarquia, mas a entidade de previdência será sempre privada.
E continua Luiz Fernando Brum dos Santos180:
[...] mesmo quando o seu patrocinador for um ente público, os recursos geridos pelas entidades fechadas de previdência complementar não podem ser considerados como patrimônio publico.
A atuação das referidas entidades dar-se-á de acordo com os termos delimitados pelo contrato previdenciário, aqui entendido como o ato constitutivo ou institutivo, modificável conforme a vontade das partes contratantes.
Como já visto, ambas as espécies de entidades de previdência complementar – abertas e fechadas – são privadas181 e revestidas de personalidade jurídica própria, de modo que as relações jurídicas que compõem o regime de previdência privada têm origem no contrato previdenciário.
A relação jurídica de previdência privada fechada é originalmente convergente com a relação de emprego, pois, apesar da discussão que se firmou no
179 REIS, Adacir (Org.). Fundos de pensão