HISTÓRICO LEGAL E CONSTITUCIONAL

A primeira manifestação de previdência privada no Brasil ocorreu em 1543, ocasião em que Brás Cubas fundou a Santa Casa de Misericórdia de Santos e, na mesma época, criou um plano de pensão para seus empregados. Em 1723, o Príncipe Regente D. João VI aprovou o chamado Plano dos Oficiais da Marinha, com o objetivo de assegurar às viúvas e filhas de oficiais falecidos o pagamento de uma pensão.

Já as primeiras entidades de previdência privada a se estabelecer no Brasil foram o MONGERAL - Montepio Geral de Economia dos Servidores do Estado, criado pelo Decreto Imperial de 10/01/1835, entidade aberta sem fins lucrativos, apresentada na forma de associação voluntária, com proteção extensiva aos empregados civis e militares de qualquer Província do Império, e a Caixa Montepio dos Funcionários do Banco do Brasil, antecessora da PREVI, entidade fechada de previdência (fundo de pensão), criada em 16/04/190472 _{pela iniciativa de 51} funcionários, com a finalidade de proporcionar aos seus dependentes o pagamento de uma pensão quando do seu falecimento. Quando as primeiras entidades de previdência privada foram criadas, inexistia planejamento de segurança social que permitisse adequar sua atuação.

Sobre a segurança social, ensina Póvoas73_:

Segurança social é um processo socioeconômico ao nível de cada nação utilizando a solidariedade entre entidades e pessoas que representam as suas forças produtivas e beneficiando-se de uma estrutura operacional definida, orientada e controlada pelo Estado, objetiva proporcionar a cada pessoa os meios indispensáveis para, nas eventualidades negativas de sua vida, em termos de perda de sua capacidade de ganho por razões aleatórias como o desemprego, a doença, o acidente, ou por razões inerentes à própria condição humana como o casamento, a maternidade, a infância, a velhice e a

72 _{Apenas décadas mais tarde é que foi contemplada a complementação de aposentadoria, que era}

paga exclusivamente pelo Banco do Brasil. Em 1967, nasce a PREVI, com os bancários arcando parte das contribuições que até então eram feitas somente pelo Banco.

73 _{PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência privada}

– Filosofia, fundamentos técnicos, conceituação jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p.61.

morte, poder suportar as consequências, nomeadamente ter assegurado o sustento da família.

Até a publicação da Lei Eloy Chaves, em 24/01/1923, que criou a Caixa de Aposentadorias e Pensões para os empregados das empresas ferroviárias, não havia nenhuma manifestação legal que obedecesse a um planejamento de segurança social. As entidades operavam de forma a atender exclusivamente às necessidades do grupo protegido, buscando segurança e bem-estar. Não havia preocupação com a sociedade considerada em seu todo, inserta nos objetivos de proteção do Sistema de Seguridade Social atual.

As entidades eram precárias e baseadas exclusivamente no mutualismo, direcionadas por normas esparsas de seguro privado74, pelo Código Civil e pelo Código Comercial. Muitos dos planos mutualistas criados no Brasil fracassaram75, causando prejuízos aos seus associados.

A primeira legislação específica a tratar do assunto foi a Lei n.º 6.435, de 15/07/1977, que dispunha “sobre as entidades de previdência privada e dá outras providências”. A norma que institucionalizou a previdência privada delineava objetivos previdenciários e assistenciais. Atribuiu o referido dispositivo à previdência complementar caráter privado e atuação paralela ao regime de previdência social, básico e estatal, com a finalidade de, por meio de contrato, propiciar o pagamento de benefícios em contraprestação às contribuições vertidas.

Legalizada, a previdência privada surgiu no Brasil com as seguintes características:

a) criada por interesse governamental, e não dos trabalhadores, sob iniciativa da ditadura militar;

b) com o objetivo de fortalecer o mercado de capitais;

74 _{O Decreto-lei n.º 73, de 21.11.66, diploma legal de relevo na proteção das relações securitárias,}

criou o Sistema Nacional de Seguros Privados e estabeleceu os objetivos das políticas de seguros, submetendo-os ao controle da administração pública, exercido pelo CNSP - Conselho Nacional de Seguros Privados, pela SUSEP - Superintendência de Seguros Privados e pelo IRB - Instituto de Resseguros do Brasil.

c) fortemente calcada nas empresas públicas; e d) modelada em planos de benefícios definidos.

Apesar da relevância do assunto, ainda não havia preocupação do legislador constitucional em tratar da previdência privada no texto constitucional. As Constituições de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967, bem como a Emenda Constitucional n.º 1/69, não se referiam à “previdência privada” ou à “previdência complementar”. Apenas a redação original da Constituição Federal de 1988 introduziu a regulação do assunto, ainda que de forma discreta e escassa, em três artigos: 21, inciso VIII, 192, inciso II, e 201, parágrafos 7º e 8º.

Artigo 21. Compete à União: [...]

VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada;

[...] (grifo nosso)

A redação do inciso VIII do artigo 21 do texto constitucional (com redação original mantida até hoje) é de vital importância ao regime de previdência privada, uma vez que este deve ser obrigatoriamente fundado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado pelos participantes. Como se verá adiante, na estrutura da previdência privada atual domina a utilização do regime financeiro de capitalização. O referido artigo constitucional cuida da competência administrativa da União para gerir as reservas cambiais e fiscalizar as operações de natureza financeira, entre elas as operações de previdência privada.

A Constituição de 1988 detalhou com mais cuidado as operações financeiras às quais competia à União fiscalizar. Conforme ensina Daniel Pulino76_:

[...] a Constituição de 1967, com o texto dado pela Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, no correspondente dispositivo atribuidor da competência federal para fiscalização dessas atividades, não se referia, expressamente, como fez (e faz) a atual, às operações de previdência privada, eis que dispunha, em seu artigo 8º, inciso

76 _{PULINO, Daniel. Previdência Complementar: Natureza jurídico-constitucional e seu}

X, que competia à União “fiscalizar as operações de crédito, capitalização e seguros”. Isso se explica pelo fato de que, embora não se possa afirmar a completa inexistência de entidades privadas de previdência no Brasil naquele período, o fato é que nem sequer tínhamos à época uma lei regulando, de forma abrangente e específica, o setor de previdência complementar, o que só viria a ser feito alguns anos após, em 1977, com a edição da Lei n. 6.435.

O artigo 21 impôs à União o dever de fiscalizar as operações financeiras relacionadas ao regime de previdência privada, sem, contudo, especificar sua forma de atuação.

Artigo 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:

[...]

II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador77_;

[...] (grifo nosso)

O dispositivo supratranscrito impunha a exigência da edição de lei(s) complementar(es) para autorizar a constituição dos “estabelecimentos” de previdência privada, bem como o seu funcionamento.

Parece-nos que o dispositivo constitucional intencionava regular o exercício da previdência privada, pois fazia referência à constituição e ao funcionamento dos estabelecimentos de previdência. A autorização seria, basicamente, para a criação e operacionalização de planos de benefícios por entidades de previdência privada, captando recursos que, depois de capitalizados, seriam utilizados no pagamento de benefícios.

Uma pequena observação não pode deixar de ser feita: o artigo 192 da Constituição Federal está inserto no Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, no Capítulo IV - Do Sistema Financeiro Nacional, e não no Título VIII - Da Ordem

77 _{O inciso II do artigo 192 da CF foi revogado pela Emenda Constitucional n.º 40/2003. Antes da}

revogação, o referido inciso foi alterado pela Emenda Constitucional n.º 13/1996, que lhe deu a seguinte redação “II – autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador”.

Social, no Capítulo II - Da Seguridade Social. Se o regime de previdência privada fosse orientado no texto constitucional exclusivamente dentro do Sistema Financeiro Nacional, não haveria aderência aos princípios da Seguridade Social, ainda que parcialmente, não podendo se afirmar a sua busca pela segurança e pelo bem-estar social. Importante consignar que não foi editada nenhuma lei complementar sobre o assunto até a revogação do inciso II do artigo 192.

Houve, por fim, uma terceira referência à previdência privada na redação original da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 201, esta sim inserta no Título VIII - Da Ordem Social, no Capítulo II - Da Seguridade Social, na Seção III - da Previdência Social:

Artigo 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a:

[...]

§ 8º. É vedado subvenção ou auxílio do Poder Público às entidades de previdência privada com fins lucrativos. [...] (grifo nosso)

Todavia, a regra não trouxe nenhuma estruturação ao regime de previdência privada, cingindo-se a reproduzir regra78 semelhante àquela inserta na Seção II - Da Saúde do mesmo Capítulo da Constituição Federal. Sobre o assunto, ensina Wagner Balera79:

Já a norma contida no §8º, do mesmo art. 201, ao impor expressa vedação a qualquer tipo de subvenção ou auxílio a entidades de previdência privada aberta, que tenham finalidade lucrativa, guarda plena coerência com o conjunto do sistema. Nada justificaria um tratamento privilegiado, sob o ponto de vista fiscal, para entidades que, embora destinadas a propiciar um reforço aos benefícios prestados aos trabalhadores, operam no mercado em disputada concorrência.

Ainda que implicitamente, podemos entender que a norma em comento reconheceu que o regime de previdência privada é distinto do regime geral de previdência social, haja vista que veda o aporte de valores pelo Poder Público às

78 _{Artigo 199, §2º. -}

“É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.”

79 _{BALERA, Wagner. A seguridade social na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos}

entidades abertas de previdência privada (“com fins lucrativos”). Por essa razão, as entidades abertas de previdência privada não poderiam integrar o regime geral de previdência social.

Analisando-se o texto original da Constituição, percebe-se que o legislador foi dúbio ao tratar da previdência privada, pois permitiu que o assunto fosse regulamentado no âmbito do sistema financeiro nacional, que poderia tratar das autorizações e do próprio funcionamento das entidades de previdência privada, bem como no âmbito do Sistema de Seguridade Social, especificamente no subsistema previdenciário, autorizando o entendimento de que as atividades das entidades de previdência privada estavam, de alguma forma, vinculadas àquelas empreendidas pela previdência social e, mais amplamente, às funções protetivas da seguridade social.

Não pode deixar de ser mencionado outro parágrafo inserto originalmente no corpo do citado artigo 201, o parágrafo 7º, que, apesar de não se referir adrede à

previdência privada ou complementar, certamente previu uma figura análoga: “§ 7º. A previdência social manterá seguro coletivo, de caráter complementar e

facultativo, custeado por contribuições adicionais.” É essencial sublinhar que a

Seção III - Da Previdência Social trata exclusivamente – com exceção apenas do parágrafo 8º do artigo 201 – da previdência oficial pública, do regime geral de previdência social, à época administrado pelo INPS (Instituto Nacional de Previdência Social) e atualmente gerido pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro Social).

Feito o esclarecimento, o parágrafo 7º do artigo 201 determinava que a previdência social, por meio do Estado, deveria manter um seguro coletivo de caráter complementar ao regime geral e facultativo àqueles segurados que desejassem a ele aderir, sendo certo que seria custeado por meio de contribuições adicionais. A ideia do legislador originário não era inédita, já que se podem observar previsões semelhantes na legislação previdenciária desde o Plano Beveridge, em 1942:

Já o Plano Beveridge (1942), com o fito de alcançar a segurança social plena, preconizava, além do seguro social para as necessidades básicas e da assistência nacional para as necessidades anormais e subsistência, a adoção do seguro voluntário para complementação dessas prestações essenciais.80

O relatório do Plano Beveridge expõe que a organização e o desenvolvimento do seguro social implicam progresso social, pois podem proporcionar segurança nos rendimentos, combatendo a miséria decorrente da concretização dos riscos sociais selecionados. O seguro social, nesse contexto, é compulsório e universal81.

Entretanto, o seguro social deveria ser baseado em esforços conjuntos do Estado e dos cidadãos sem, contudo, desestimular a responsabilidade individual pela manutenção do padrão de vida, de forma que se propôs o estabelecimento de um mínimo nacional como referência de valor suficiente para a subsistência do segurado e de sua família.

Descrevia o Relatório:

Organizando seguro social, o Estado não deveria sufocar o estímulo, a oportunidade, a responsabilidade; estabelecendo um mínimo nacional, devia deixar margem e encorajar a ação voluntária, afim de que cada indivíduo possa obter, para si e para sua família, mais do que o mínimo que lhe é assegurado.82

A preocupação com o respaldo garantido pela previdência social e a possibilidade de manutenção do padrão de vida dos segurados também não passou despercebida pelo legislador brasileiro. A LOPS - Lei Orgânica da Previdência Social (Lei n.º 3.807/60) já previa a possibilidade de complementação da cobertura básica previdenciária mediante o estabelecimento de “seguros coletivos”.

80 _{ROMITA, Arion Sayão. Estrutura da relação de previdência privada (entidades fechadas). Revista}

de Previdência Social. São Paulo, n.º 252, LTr, nov. 2011, p.773.

81_{“[...] ninguém pode pretender pagar menos, porque tenha mais saúde ou emprego mais regular [...]}

todo homem figura no mesmo plano que os seus semelhantes.” BEVERIDGE, Lord William. O Plano Beveridge - Relatório sobre o Seguro Social e Serviços Afins apresentado no Parlamento Britânico em novembro de 1942. Tradução de Almir de Andrade. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio Editora, 1943, p 22.

Artigo 68. A previdência social poderá realizar seguros coletivos, que tenham por fim ampliar os benefícios previstos nesta lei.

Parágrafo único. As condições de realização e custeio dos seguros coletivos a que se refere êste artigo, serão estabelecidas mediante acôrdos entre os segurados, as instituições de previdência social e as emprêsas, e aprovadas pelo Departamento Nacional da Previdência Social com audiência prévia do Serviço Atuarial do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio.

Apesar de não ter sido colocada em prática, a referida previsão legal foi reproduzida nas duas edições posteriores da CLPS - Consolidação das Leis de Previdência Social:

Decreto n.º 77.077/76

Artigo 105. O INPS poderá realizar seguros coletivos que tenham por fim ampliar os benefícios previstos nesta Consolidação.

Parágrafo único. As condições dos seguros coletivos serão estabelecidas mediante acordo entre os segurados, o INPS e as empresas, e aprovadas pelo Ministério da Previdência e Assistência Social.

Decreto n.º 89.312/84

Artigo 96. A previdência social urbana pode realizar seguro coletivo destinado a ampliar seus benefícios, devendo as respectivas condições ser estabelecidas mediante acordo com os segurados e as empresas, e aprovadas pelo MPAS.

A inserção do parágrafo 7º no artigo 201, na redação original da Constituição Federal apenas elevou a importância normativa de previsão já existente no direito previdenciário em nível infraconstitucional, reitere-se, nunca regulamentado ou operacionalizado até sua revogação pela Emenda Constitucional n.º 20/98.

Daniel Pulino83 _{apresenta interessante manifestação sobre as discussões} interpretativas ocorridas à época em relação ao citado dispositivo constitucional:

[...] as discussões sobre o exato alcance da previsão contida no artigo 201, §7º original, da Constituição de 1988, revelam que este dispositivo foi objeto de muitas disputas interpretativas (e, obviamente, de interesses), que iam desde o questionamento, em si, do papel atribuído ao Estado para

83 _{PULINO, Daniel. Previdência Complementar: Natureza jurídico-constitucional e seu}

complementar o nível de cobertura que ele próprio deveria garantir pela previdência básica, até o modo pelo qual haveria de ser concretizado o regime complementar público, vale dizer, com a consequente discussão sobre o nível de complementação (tanto mínimo – a depender do patamar máximo de cobertura do regime básico – quanto máximo), os destinatários da proteção, os riscos a serem cobertos e o correspondente maior ou menor elenco de benefícios, os sujeitos e as bases de financiamento, o regime financeiro, a forma de investimento dos recursos e mesmo o órgão a quem incumbiria a gestão administrativa desse regime.

Após a primeira reforma previdenciária, realizada por meio da Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/1998, a previdência privada adquiriu o formato e a importância legal atual.

O regime de previdência privada está previsto atualmente no artigo 202 do texto constitucional:

Artigo 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

§ 1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.

§ 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.

§ 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.

§ 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada. § 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços

públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada.

§ 6º A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação.

O artigo 202 da Constituição Federal ampliou o arcabouço da estrutura de proteção social brasileira, que até então oferecia a proteção básica por meio do regime geral de previdência social, destinada universalmente a toda a população economicamente ativa e aos que, preenchidas as condições legais, queriam a ela aderir de forma voluntária. Foi viabilizada a implementação da proteção complementar facultativa aos que almejam resguardar, de forma compatível, o seu padrão de vida no futuro.

O regime de previdência privada, complementar ao regime geral e facultativo, veio oferecer à população de maior renda a oportunidade de ter reforçada sua proteção social, mediante a oferta de planos de renda e de benefícios que permitirão na fase de inatividade dispor de rendimentos próximos daqueles obtidos na fase ativa, resguardando a possibilidade de manutenção do padrão de vida do próprio participante e de sua família.

Ilídio das Neves84 defende que o regime privado não pode substituir85 o regime geral, devendo apenas desempenhar uma função complementar:

[...] as características das técnicas e das formas de gestão dos regimes privados de proteção social, sujeitos às regras do mercado e ao princípio da facultatividade, mediante adesão voluntária dos interessados, conferem-lhes também certas limitações estruturais, que não permitem razoavelmente supor

84 _{NEVES, Ilídio das. Direito da Segurança Social. Princípios fundamentais numa análise}

prospectiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p.928.

85 _{A autoproteção pode manifestar-}

se “[...] apenas com a preocupação de auxílio recíproco, nas associações de socorro mútuo. Temos aí, nas mutualidades, a forma privada de previdência. Ela é, porém, insuficiente por si só para atender convenientemente às necessidades decorrentes das circunstâncias várias em que o hipossuficiente fica privado do produto do seu trabalho. Daí a

previdência social, imposta pelo Estado, que, juntando à contribuição do hipossuficiente a do

empregador e da própria coletividade, representada pelo Estado, faz a cobertura de todos os riscos normais da existência.” CESARINO JÚNIOR, Antônio Ferreira. Direito social. São Paulo: LTr: Ed. da Universidade de São Paulo, 1980, p.53.

que possam desempenhar no futuro mais do que uma função complementar,86 _{aliás, de inegável importância.}

Com base nos dados relacionados ao Censo 201087_{, divulgados pelo IBGE -} Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, é possível afirmar que a maciça maioria da população brasileira aufere rendimentos inferiores ao teto previsto para custeio e para benefícios ofertados pelo regime geral de previdência social, de forma que, para essa população, o regime de previdência privada apresentar-se-ia