UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO
DAYMON GUSTAVO GURGEL MEIRA BEZERRA
MEDIAÇÃO DE CONFLITOS ENTRE O CIDADÃO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOB A ÓTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO HODIERNO
NATAL/RN 2020
DAYMON GUSTAVO GURGEL MEIRA BEZERRA
MEDIAÇÃO DE CONFLITOS ENTRE O CIDADÃO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOB A ÓTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO HODIERNO
Monografia apresentada como requisito de aprovação parcial ao Programa de Pós-Graduação em Direito Administrativo da Universidade Federal do Rio Grande do Norte.
Orientador – Prof. MSc. Hudson Palhano de Oliveira Galvão
3 Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN
Sistema de Bibliotecas - SISBI
Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial do Centro Ciências Sociais Aplicadas – CCSA
Bezerra, Daymon Gustavo Gurgel Meira.
Mediação de conflitos entre o cidadão e a administração pública sob a ótica do ordenamento jurídico hodierno / Daymon
Gustavo Gurgel Meira Bezerra. - 2020.
92f.: il.
Monografia (Especialização em Direito Administrativo) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Programa de Pós-Graduação em Direito. Natal,
RN, 2020.
Orientador: Prof. Me. Hudson Palhano de Oliveira Galvão.
1. Direito Administrativo - Monografia. 2. Administração Pública - Monografia. 3. Mediação - Monografia. I. Galvão, Hudson Palhano de Oliveira. II. Universidade Federal do Rio Grande do
Norte. III. Título.
RN/UF/Biblioteca do CCSA CDU 351 Elaborado por Eliane Leal Duarte - CRB-15/355
Dedico este trabalho aos meus pais, Francisco e Maria, e a minha irmã, Djane. Sem vocês, não teria chegado aonde cheguei.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus por iluminar o meu caminho e me abençoar durante essa jornada, para lidar com as adversidades e provocações.
Agradeço os meus pais, Francisco da Chagas Meira Bezerra e Maria da Fé Vieira Gurgel Meira, que sempre me deram apoio e estiveram comigo em todos os momentos importantes da minha vida, não medindo esforços para que esse sonho se tornasse realidade, sempre com muito amor, carinho e fé.
À minha querida irmã, Djane Gislayne Gurgel Meira Bezerra, que, independentemente da situação, sempre esteve presente na minha vida e disposta a me ajudar.
Ao meu orientador, Hudson Palhano de Oliveira Galvão, pela paciência, tolerância, confiança, prestatividade e serenidade durante todo o período de elaboração do trabalho.
Ao coordenador do meu curso, Vladimir da Rocha França, pela sabedoria, ensinamentos, cobrança, paciência e credibilidade durante todo o curso.
RESUMO
O trabalho visa analisar a utilização da mediação de conflitos, enquanto procedimento autocompositivo, para resolução de demandas em que figura, como litigante, a Administração Pública brasileira. Inicialmente, foi realizada uma abordagem conceitual e descritiva acerca da mediação e como ela se faz presente no sistema jurídico pátrio, suas características, princípios e aplicabilidade perante à Administração Pública. Foi apresentada, ainda, a relação entre a mediação de conflitos e a conformidade desse método consensual com a Constituição Federal e com as prerrogativas da supremacia e indisponibilidade do interesse público. Em seguida, foi abordada a temática do direito à boa administração pública, analisando o instrumento de mediação num contexto de mudança de paradigmas na atuação da atividade administrativa, explanando acerca do princípio da eficiência, bem como as ações da administração pública gerencial. Abordou-se, sem prejuízo, sobre a conjuntura das decisões unilaterais que permeiam a atividade estatal, bem como sobre a cultura de proximidade entre o cidadão e o Poder Público na juridicidade atual. Por fim, foram analisados aspectos específicos relacionados à mediação de conflitos ligados à Administração Pública no ordenamento brasileiro, pautando a discussão com base na Lei 13.140/15 e no Código de Processo Civil (lei 13.105/15). Conclui-se, a monografia, pela viabilidade da prática consensual na esfera pública e pela necessidade de atuação conjunta do Poder Público e da sociedade, na construção da cultura da consensualidade e da pacificação social.
ABSTRACT
This study aims to analyze the usage of conflict mediation as a self-composting procedure to solve demands which feature the Brazilian Public administration as litigants. Firstly, a conceptual and descriptive approach regarding mediation and the way it makes itself present in the national judicial system, it's characteristics, principles, and applicability before the Public Administration, has been used. In addition, the relation between conflict mediation and compliance with this consensual method within the Federal Constitution and the prerogatives of supremacy and unavailability for the public interest was asserted. Also, the theme of the right to a good public administration is approached, analyzing the mediation tool in a context of paradigm changes on the performance of the administration, disserting about the instrument of efficiency, as well as about managing public administration decisions. It has also been the theme of approach, harmlessly, the conjuncture of unilateral decisions that permeate the State activity, moreover the culture of proximity between citizens and the Public Power in the nowadays juridic system. Lastly, specific aspects related to conflict mediation concerning the Public administration were taken into consideration, guiding the discussion based on the Law 13.140/15 and the Civil Process Code (Law 13.105/15). The monography concludes by affirming the practicability of the consensual pratic on the public sphere and the necessity of joint action by the Public Power and society to construct a culture of consensuality and social peace.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO………... 11
2 PROCEDIMENTO DE MEDIAÇÃO E CONSTITUCIONALIDADE DOS MÉTODOS
AUTOCOMPOSITIVOS ENTRE O PODER PÚBLICO E O CIDADÃO……….. 18
2.1 SIGNIFICADO E APLICABILIDADE JURÍDICA DA MEDIAÇÃO……….. 18 2.2 A MEDIAÇÃO ENVOLVENDO O PODER ESTATAL NO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL………..….. 25 2.2.1 Dignidade da pessoa humana e acesso à justiça………... 27 2.2.2 Cidadania e eficiência………... 31 2.3 RELAÇÃO ENTRE A MEDIAÇÃO E AS PRERROGATIVAS DA SUPREMACIA E INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO……… 36
3 BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PROCESSO DE MEDIAÇÃO NUM
CONTEXTO DE MUDANÇA DE PARADIGMAS NA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA.. 43
3.1 CONJUNTURA DAS DECISÕES UNILATERAIS NA FUNÇÃO RESOLUTIVA DE PROBLEMAS………... 44 3. 2 DIREITO À BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA PROMOÇÃO DA CIDADANIA E DA PARTICIPAÇÃO SOCIAL ………... 51 3.3 CULTURA DE PROXIMIDADE ENTRE O CIDADÃO E O PODER PÚBLICO E DA MEDIAÇÃO ENQUANTO CATALIZADORA DESSA APROXIMAÇÃO…………..… 57
4 ESPECIFICIDADES DA REGULAMENTAÇÃO DO PROCEDIMENTO
MEDIATIVO EM QUE É PARTE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA………... 63
4.1 PRINCÍPIOS INERENTES À TÉCNICA DE MEDIAÇÃO QUANDO APLICADOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA……….... 67 4.2 CÂMARAS DE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO ENQUANTO PROMOVEDORAS DE RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA DE CONFLITOS……….… 74
4.3 PROCEDIMENTO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL NAS CAUSAS EM QUE É PARTE
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ………... 83
1 INTRODUÇÃO
O estudo da mediação tem se mostrado pertinente na sociedade moderna, de forma a ganhar cada vez mais espaço no contexto jurídico brasileiro, especialmente com o advento da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, a qual dispõe sobre a mediação judicial e extrajudicial, bem como à atuação dos mediadores judiciais e extrajudiciais, demonstrando o procedimento a ser seguido. Dessa forma, para o presente estudo, focar-se-á nas normatividades da Lei 13.140/15, que discorrem sobre a autocomposição de litígios envolvendo o Poder Público, demonstrando uma posição do legislador em disciplinar a respeito da possibilidade da Administração Pública utilizar-se de modalidades alternativas à prestação Jurisdicional na resolução de demandas.
É a respeito desse campo regulamentador que o trabalho pretende se desenvolver. A pesquisa versará sobre o procedimento da mediação aplicada aos conflitos envolvendo a Administração Pública. Primeiramente, será uma análise acerca da constitucionalidade desse procedimento, quando for parte o Poder Estatal. De igual relevância, discorrerá a respeito da mudança de paradigmas culturais e sociais exigidos no exercício da função pública, necessitando da Administração uma atuação participativa, dialogável e atenta às necessidades das pessoas. Por fim, refletirá acerca da finalidade jurídica da regulamentação da mediação envolvendo o Estado, como ocorre com a lei 13.140/15, com regramentos expressivos também na lei 13.105/15.
Na medida em que a mediação vai ganhando espaço social, é gerada a necessidade de conhecimento do método supracitado, bem como a aplicação deste, de forma adequada, de acordo com o caso concreto. Nesse sentido, a temática acima exposta é relevante, sobretudo quando vista pela perspetiva da mediação, enquanto modalidade autocompositiva catalisadora do restabelecimento do diálogo e do convívio harmonioso entre os litigantes. Quando este procedimento é aplicado aos conflitos envolvendo a Administração Pública, necessita de delimitação, visando sempre ao melhor interesse para a coletividade. De igual relevância, indaga-se acerca da possibilidade da mediação contribuir para o bom exercício da cidadania,
verificando a existência do princípio da eficiência na prática dos atos inerentes à função estatal.
Outrossim, argumentar-se-á que, na mediação, o tratamento deve ser eficaz, de modo a se alcançar uma solução autocompositiva em conformidade com a Constituição. A lei disciplinadora do tema, bem como o próprio procedimento em si, devem respeitar a superioridade constitucional.
Nessa linha de raciocínio, será abordada, no segundo capítulo, em um primeiro momento, a temática da mediação de conflitos enquanto procedimento autocompositivo, como, também, a constitucionalidade da aplicação dos métodos autocompositivos de resolução de demandas, inclusive o mencionado, anteriormente, entre o Poder Público e o cidadão na juridicidade atual. Desse modo, buscar-se-á, inclusive, explicitar o significado de conflito calcado na ideia de choque, embate, ou a ação de chocar e contrapor ideias, palavras, ideologias, valores; e que somente existe conflito numa sociedade dinâmica e multifacetada, com opiniões, emoções e valores diversos, de acordo com o tempo, a cultura e o modo de vida de cada sociedade e de cada povo.
Entretanto, salienta-se, de igual relevância, que o litígio é inerente às relações humanas e, por isso, a necessidade de trabalhá-lo da maneira adequada, em virtude de poder possibilitar uma produção de conhecimento e crescimento social, sobretudo quando envolve o Estado enquanto promovedor do interesse público.
Tratar-se-á, também, sobre mediação como modalidade de composição de litígios, na ideia de que um terceiro imparcial, e alheio ao interesse da causa, coordena as reuniões em cooperação com as partes envolvidas, buscando o estabelecimento do diálogo, para que eles possam, em conjunto, dar ao problema uma solução proveitosa para ambos. Objetiva-se, também, demonstrar a pertinência da mediação nos conflitos em que o Poder Público é parte.
Na segunda parte do mesmo capítulo, será tratada acerca da conformidade dos procedimentos autocompositivos, sobretudo a mediação, com o ordenamento constitucional brasileiro. A supremacia da constituição será mostrada como basilar da ordem jurídica pátria, devendo a legislação vigente se adequar aos ditames da
Carta Magna. Outrossim, argumentar-se-á que, na mediação, o tratamento deve ser de igual observação, já que, para se alcançar uma solução autocompositiva e em conformidade com a Constituição, a lei disciplinadora do tema, bem como o próprio procedimento em si, devem respeitar essa superioridade constitucional.
Entretanto, há salientado, no presente trabalho, disposições acerca da viabilidade de soluções consensuais de conflitos na ordem jurídica, desde o preâmbulo da Carta Constitucional aos princípios e fundamentos garantidores do Estado Democrático de Direito, como é o caso da dignidade da pessoa humana, enquanto basilar da existência e perpetuação dos demais princípios na ordem forense brasileira; acesso à justiça, não retratado como mero acesso ao judiciário, mas sim como acesso a uma solução adequada e resolutiva do problema; cidadania, enquanto promovedora de direito de oitiva e participação da sociedade; e eficiência, apresentando-se como uma política pública necessária de implantação em toda a Administração Estatal a fim de responder aos anseios da sociedade, enquanto finalidade de tutela principal das atividades administrativas.
Por fim, ainda no segundo capítulo, apresentar-se-á a relação entre a mediação de conflitos e as prerrogativas da supremacia e indisponibilidade do interesse público. Objetiva-se apontar que os mencionados princípios do interesse coletivo não impedem a negociação e possível transação entre a Administração e o particular. Não obstante, o trabalho procura elucidar quanto ao real atingimento do interesse público, ocorrendo quando o interesse privado é oportunizado para discussão, em finalidade de ser satisfeito, ou pelo menos ouvido, ressaltando que o diálogo entre o Poder Público e o cidadão são fundamentais para o atingimento desse interesse e como a mediação pode corroborar para estabelecimento dessa dialética.
No terceiro capítulo, será retratada a temática do direito à boa administração pública, como, também, do instrumento de mediação, num contexto de mudança de paradigmas na atuação da atividade administrativa.
Buscar-se-á, também, desenvolver a respeito das ideias de eficiência, de boa governança, de administração pública gerencial, demonstrando-os como uma necessidade a ser implementada no Poder Público, devendo o Administrador medir
esforços para concretizar essas políticas, bem como estabelecer uma gestão calcada na coadunação das necessidades e interesses dos administrados, aliada à observação aos curtos orçamentários disponíveis para a concretização das atividades públicas.
Aliado a essa ideia, objetiva-se harmonizar o direito à boa administração pública e o instituto da medição de conflitos, em detrimento do papel dialogal que este possui, aliada a possibilidade de resolver litígios de forma mais rápida e menos burocrática, prezando, assim, pela eficiência.
No início do terceiro capítulo, será exposta a conjuntura das decisões unilaterais que permeiam o ordenamento jurídico brasileiro. Buscar-se-á demonstrar que a resolutividade dos casos muitas vezes é decida por imposição de uma vontade pelo Estado. Geralmente não se analisa a possível satisfação dos envolvidos no embate quanto ao conteúdo julgado, nem se oportuniza um diálogo proveitoso entre os conflitantes para que eles possam consensualmente compor o litígio. A partir dessa ideia, objetivar-se-á defender a mediação na Administração Pública enquanto método autocompositivo de resolução de conflitos, inserido numa conjuntura de democratização do procedimento, com uma participação mais ativa dos envolvidos.
A segunda parte do terceiro capítulo consistirá em explicitar o direito à boa administração pública em si e como essa prerrogativa no Poder Público corrobora para a promoção da cidadania e da participação social. Insere-se o presente subcapítulo por finalidade de discorrer no sentido de que uma boa administração é aquela que se permite ao diálogo com os cidadãos, oportunizando-os o direito de manifestação aos atos públicos inerentes à função administrativa, não se abrindo precedente para absoluta imposição das decisões tomadas pelo Poder Público.
Pretende-se ainda demonstrar, no respectivo tópico, que é exigido hoje do Estado uma atuação muito mais dialogável, participativa e atenta às necessidades das pessoas, inclusive quando for necessário transigir com o administrado a respeito de alguma situação no caso concreto. A adoção de instrumentos consensuais no tratamento de celeumas pode corroborar, significativamente, para a materialização dessa aproximação entre administrador e administrado.
Não obstante, intenciona-se abordar a temática da cultura de proximidade entre o Poder Público e o cidadão e como o procedimento autocompositivo de mediação pode corroborar para essa prática na atividade pública. Objetiva-se, nesse sentido, discorrer que o estabelecimento e manutenção dessa cultura deve ocorrer, também, quando existirem conflitos entre Administração e administrado, partindo-se da ideia de ser natural a ocorrência de litígios entre esses, justamente por um esperar do outro uma conduta aderente às suas vontades, não sendo isto o que ocorre em diversos casos.
Propõe-se, também, ressaltar ser fundamental a existência de instrumentos catalizadores da comunicação e da coadunação de interesses entre os polos, a fim de se manter a pacificação no âmbito público juntamente com o privado, principalmente quando se encontrarem em situação de celeuma, já que essa harmonização é mais dificultosa. Como um dos mecanismos de estímulo a essa afinidade, tem-se o método de mediação de conflitos.
Já relacionado ao quarto capítulo do presente trabalho, este será desenvolvido sobre especificidades relacionadas à mediação de conflitos em que é parte a Administração Pública no ordenamento brasileiro, referenciando o desenvolvimento do estudo principalmente nas disposições da Lei 13.140/15, com pertinentes enaltecimentos de artigos do Código de Processo Civil (lei 13.105/15), em razão daquele diploma legal ser apresentado como marco legal da mediação no Brasil, como, também, por disciplinar, em normas gerais, a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública, consoante artigo 1º da lei da referida norma.
A partir da premissa supramencionada, ressaltar-se-á que a regulamentação do procedimento de mediação, por meio das normas acima elencadas, traz para o campo do ordenamento maior atenção a respeito da consensualidade no Poder Público. Nessa linha de raciocínio, a primeira parte do quarto capítulo tratará dos princípios orientadores inerentes à prática da mediação, elencados no artigo 2º da Lei 13.140/15, inclusive mencionando a aplicação destes nas causas envolvendo o Poder Público.
O subcapítulo acima se justifica pela apresentação da ideia de ser o Estado, em inicial observação, detentor de prerrogativas relacionadas à superposição de interesses comparados aos do particular, necessitando, assim, de elucidações quanto à pertinência de conciliação, ou não dos princípios da mediação, quando a causa disser respeito a interesse público.
A partir disso, calca-se este subcapítulo em estabelecer as normatividades principiológicas analisadas do procedimento de mediação referidas acima, a serem explicitadas com colaboração significativa de posicionamento de estudiosos do tema, a fim de melhor compreensão: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV – informalidade; V- autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; e VIII – boa-fé.
A segunda temática visará à exposição de assunto pertinente às câmaras de mediação e conciliação no Poder Público, na respectiva função de promover a resolução consensual de litígios no âmbito administrativo. A razão do estudo a ser exposto ocorre por argumentação da possibilidade de concretização de um espaço reservado no ambiente da estrutura organizacional pública objetivando a prática de resolução consensual de conflitos nos quais, a priori, somente poderiam ser solucionados mediante processo judicial e consequente imposição de decisão por magistrado.
Em consequência disso, criar-se-á a ideia do mencionado procedimento autocompositivo, juntamente com um espaço adequado para realização das sessões na Administração, trazerem maior confiabilidade das pessoas no papel do Estado enquanto promovedor de pacificação social e garantia de direitos.
Já o terceiro e último tópico do quarto capítulo tratará de aplicabilidade do procedimento de mediação judicial nas causas em que é parte a Administração Púbica. Desenvolver-se-á no sentido de viabilidade do método consensual estudado ocorrer sob organização e tutela do Poder Judiciário, mostrando ser salutar a compreensão de alguns dispositivos concernentes à mediação judicial, inclusive o artigo 24, da Lei 13.140/15, com a respectiva criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, em fases pré-processuais e processuais,
além de exercer papel de desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
Dessa forma, a pesquisa utilizou o método lógico-dedutivo, valendo-se de pesquisas em artigos e sites específicos sobre o tema, bem como analisando obras literárias disponíveis a respeito do assunto. Verifica-se que o presente trabalho tem caráter qualitativo, trazendo aos leitores a uma reflexão acerca do objeto do estudo, a fim de que se crie um ambiente de conscientização sobre do o instituto da mediação realizado na Fazenda Pública. Nesse diapasão, não se pretende com a pesquisa realizada esgotar o assunto, Longe desse intento,: objetiva-se criar um verdadeiro ambiente de análise científica para o crescimento de toda a sociedade acadêmica e jurídica.
2 PROCEDIMENTO DE MEDIAÇÃO E DA CONSTITUCIONALIDADE DOS MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS ENTRE O PODER PÚBLICO E O CIDADÃO
Discorrer acerca de ser constitucional, ou não, a aplicabilidade de resolução de demandas através de mediação, sobretudo quando envolve o Poder Público, se mostra fundamental quando se deseja conhecer a tratativa jurídica dada a respeito da adequação de um método autocompositivo de resolução de litígios, com os princípios e regras norteadores da Carta Magna de 1988 ao universo forense.
No entanto, antes de elucidar quanto à problemática acima narrada, tem-se como presente a necessidade de explicitar a respeito do significado de conflito na sociedade contemporânea, bem como a necessidade de trabalhá-lo de maneira adequada, sobretudo utilizando instrumentos pacificadores sociais e promovedores da dignidade humana.
Assim, passa-se a apresentar uma conceituação pertinente ao procedimento mediatório compatível com o objeto do presente trabalho.
2.1 SIGNIFICADO E APLICABILIDADE JURÍDICA DA MEDIAÇÃO
A técnica procedimental de mediação transparece perante a ordem jurídica hodierna como sendo um tema complexo e abrangente, possuindo seu devido valor de estudo e aprendizado. Entretanto, quando se depara em conflitos envolvendo a administração pública e o cidadão, é necessário compreender o próprio significado do conflito em si, bem como o seu papel na sociedade, para assim analisarmos o significado da mediação.
Partindo desse pressuposto, Morais e Spengler (2008, p.52) expõem uma conceituação inicial para o conflito, assim afirmando:
Nascido do antigo latim, a palavra conflito tem como raiz etimológica a ideia de choque, ou a ação de chocar, de contrapor ideias, palavras, ideologias, valores ou armas. Por isso, para que haja conflito é preciso, em primeiro lugar, que as forças confrontantes sejam dinâmicas, contendo em si próprias o sentido da ação, reagindo umas sobre as outras.
Na mesma linha de pensamento, Bacellar (2012, p.109) demonstra o posicionamento de que “todos os seres humanos têm necessidades a serem supridas e, motivados a isso, terão conflitos com outros seres humanos também motivados a satisfazer sua escala de necessidades”.
Na realidade dos fatos, o conflito está presente na sociedade como um todo, de maneira que as pessoas tendem sempre a buscar a satisfação de suas necessidades e vontades, tanto agindo individualmente, quanto agrupados, de maneira natural, inclusive, já que se trata de condição de sobrevivência humana. Em eventual circunstância no tempo e no espaço, esses acabarão por entrar em divergência, pois justamente os interesses se conflitarão, cada um objetivando seu próprio contentamento.
Quando se relaciona com a vontade da Administração, é fundamental ressaltar a sua atuação perante observância do princípio da legalidade. Celso Antônio Bandeira de Mello (2015, p.103) pertinentemente aborda essa norma principiológica, afirmando:
Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a traduçãojurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto - o administrativo - a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende- se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo - que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.
Na mesma seara, Marçal Justen Filho (2016, p.181) aponta que o princípio da legalidade da função estatal “significa que a Administração somente pode agir mediante autorização e delimitação legislativa. Determina que é inválido o ato administrativo que não possui respaldo em uma lei”.
Destarte, tem-se como ideia básica do agir administrativo vinculado ao regramento expresso de lei disciplinadora de determinada matéria. No entanto, há casos em que o próprio regramento posto dá certa margem de escolha ao Poder Público para tomar decisões em relação à implementação de políticas públicas por questões de conveniência e oportunidade administrativa, a qual visa, a priori, o bem da coletividade. Trata-se, a bem verdade, da prerrogativa da discricionariedade
administrativa, bem relatada por Odete Medauar (2018, p. 105-106), no seguinte sentido:
A discricionariedade significa uma condição de liberdade, mas não liberdade ilimitada: trata-se de liberdade onerosa, sujeita a vínculo de natureza peculiar. É uma liberdade-vínculo. Só vai exercer-se com base na atribuição legal, explícita ou implícita, desse poder específico a determinados órgãos ou autoridades. Por outro lado, o poder discricionário se sujeita não só às normas específicas para cada situação, mas a uma rede de princípios que asseguram a congruência da decisão ao fim de interesse geral e impedem seu uso abusivo.
Permanece, no entanto, certa margem livre de apreciação da conveniência e oportunidade de soluções legalmente possíveis. Daí a atividade discricionária caracterizar-se, em essência, por um poder de escolha entre soluções diversas, todas igualmente válidas para o ordenamento. Com base em habilitação legal, explícita ou implícita, a autoridade administrativa tem livre escolha para adotar ou não determinados atos, para fixar o conteúdo de atos, para seguir este ou aquele modo de adotar o ato, na esfera da margem livre. Nessa margem, o ordenamento fica indiferente quanto à predeterminação legislativa do conteúdo da decisão.
Ante o exposto, percebe-se que o poder discricionário da atividade administrativa possibilita ao Poder Público à adoção de critérios de escolha compatíveis com a realidade financeira, orçamentária, organizacional e de pessoal que possui, de maneira a optar pela melhor solução possível dentre as oportunidades surgidas na problemática do caso concreto, devendo ser ela considerada a mais apropriada de acordo os parâmetros estabelecidos na seleção dessa resolutividade, tudo estando em conformidade com o ordenamento normativo pátrio.
Como boa parte dessa definição de parâmetros e critérios, que irão definir a atuação da gestão político-estratégica da Administração Pública, requerer certa preterição de um objeto de interesse coletivo em detrimento do outro, justamente por questões econômico-financeiras, culturais e organizacionais, muitas vezes a maneira como a função pública é desempenhada desagrada os administrados no que concerne à satisfação de mérito dessa política pública no fornecimento de serviços inerentes às prerrogativas dos cidadãos enquanto titulares de direitos fundamentais.
Ainda, depara-se demasiadamente com uma estrutura de assistência precária ao que diz respeito à concessão de direito pré-constituído e reconhecido perante a ordem jurídica atual. O agente público, embora muitas vezes reconhecendo direito pelo qual o fundamento o pleito do administrado, nega
prestatividade a ele de maneira desarrazoada, ou mesmo sem dar as devidas explicitações para decisão denegatória. Tem também situações nas quais o Estado simplesmente se mantém inerte diante de requerimento do cidadão quando o procura, seja objetivando fornecimento de alguma informação, ou mesmo quando pleiteia realização de alguma prestatividade.
Tais condutas acima mencionadas tocam viés drástico ao que diz respeito à confiabilidade das pessoas no agir administrativo, em virtude justamente de se estar esperando do Poder Público, o inicio de conduta garantidora do mínimo existencial tutelado pela ordem jurídica. Por conseguinte, acaba-se criando um conflito, em boa parte das vezes de alcance imensurável, inclusive, entre o cidadão e a Administração Pública, prejudicando o diálogo e o mútuo respeito entre ambos, fundamental para o estabelecimento e manutenção da cultura de pacificação social.
Entretanto, apesar das problemáticas supracitadas, é importante compreender o conflito como algo intrínseco à interação humana, em razão da colisão das diversidades de opiniões, crenças, valores sociais, ou mesmo de posicionamentos político-econômicos, todos eles influenciando o pensamento e na expressividade das pessoas.
Nesse sentido, pontua André Gomma de Azevedo (Org) (2015, p.43) que “em regra, intuitivamente se aborda o conflito como um fenômeno negativo nas relações sociais que proporciona perdas para, ao menos, uma das partes envolvidas”. No entanto, uma vez que a problemática do conflito é bem tratada, a partir do ponto de vista de ser este inevitável, permite-se um aprendizado positivo da litigiosidade, tendo em vista que um conflito, desde que enxergado em suas raízes e trabalhado de forma adequada, possibilita produção de conhecimento e crescimento social.
Partindo dessa seara, a possibilidade de evoluir o litígio em aprendizado e evolução nas relações sociais torna-se pertinente, inclusive, situam Morais e Spengler (2008, p.55) que o conflito, desde que bem trabalhado:
[...] é uma forma social possibilitadora de elaborações evolutivas e retroativas no concernente a instituições, estrutura e interações sociais, possuindo a capacidade de constituir-se num espaço em que o próprio confronto é um ato de reconhecimento produzindo, simultaneamente, uma transformação das relações daí resultantes. Desse modo, o conflito pode ser classificado como um processo dinâmico de interação humana e
confronto de poder no qual uma parte influencia e qualifica o movimento da outra.
A assertiva é importante já que indica a necessidade se trabalhar o conflito, porquanto que ele não deve ser visto apenas como uma situação de confronto, mas sim como uma oposição de ideias influenciadas por variadas condições, nas quais se permite debatê-las e poder chegar a um consenso, prezando, assim, pela melhor solução e pelo bem comum dos litigantes.
A sociedade, aí se inclui os indivíduos que dela fazem parte, busca a satisfação de necessidades básicas e fundamentais, sobretudo diante de um Estado constitucionalmente obrigado a tutelar e garantir os direitos fundamentais, expressos, dentre outros, no artigo 5º da Constituição Federal (BRASIL, 1988), protegendo, dentro de um extenso arcabouço jurídico de garantias expressas no referido dispositivo, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
No entanto, depara-se em verdade dos fatos com enorme dificuldade de concretização desses direitos, sendo a Administração Pública responsável de maneira relevante por essa problemática, na medida em que dificulta, ou mesmo impossibilita a concretização dessas prerrogativas tuteladas na Carta Magna, corroborando para o distanciamento das pessoas com o Poder Público, o que não deve ocorrer, justamente pelo motivo do sucesso de uma gestão pública depender da satisfação dos administrados.
Diante dos fatos relatados, apesar do conflito estar correlacionado com a existência humana, sendo inclusive inevitável ao convívio social, a resolução de embates, através de autocomposição, ainda é uma tratativa não muito aplicada no ordenamento jurídico pátrio. Por esse motivo, deve-se ressaltar os métodos autônomos de tratar o litígio, dentre eles a mediação, deixando de lado o pensamento das divergências entre o administrado e a Administração serem fenômenos irremediáveis e encarando-os como algo relacionado à possibilidade de crescimento evolutivo de dialética ente eles, desde que se utilizando dos instrumentos pertinentes para tal concretude.
Esses instrumentos corretos e eficazes de se trabalhar o conflito devem buscar o resgate do diálogo e da melhor saída para a adversariedade entre os
divergentes, além de proporcionar o exercício da cidadania e da paz social. Destaca-se, nos presentes termos, a mediação justamente pela sua finalidade de promoção do bem-estar social.
Objetivando restabelecer um efetivo diálogo entre as partes, justamente pelas razões acima mencionadas, dando enfoque ao cidadão e ao Poder Público enquanto litigantes de interesses, maiores são os investimentos nos métodos autocompositivos de solução de controvérsias, inclusive a mediação. Tal instrumento é conceituado, por Nazareth (2006, p.130), como sendo um método de condução de conflitos, conduzido por um terceiro imparcial, neutro e especialmente treinado. A finalidade desse procedimento se mostra em restabelecer a comunicação e o diálogo produtivo e colaborativo entre as pessoas que se encontram em um impasse, ajudando-as a chegarem a um acordo.
Sampaio e Braga Neto (2007, p. 22) apresentam conceituação parecida, por meio do qual a mediação é um método de resolutividade de litígios, bem como uma pessoa alheia ao interesse do conflito e completamente imparcial ao gerir reuniões conjuntas ou mesmo separadas, conforme a exigibilidade do caso, com as partes envolvidas na celeuma. Um de seus objetivos fundamentais é de estimular o diálogo cooperativo entre os conflitantes para que alcancem a solução das controvérsias em que estão envolvidas.
Entende-se que na mediação, diferentemente da prestação jurisdicional, o terceiro imparcial não possui prerrogativa de decidir o litígio, nem muito menos está numa posição de superioridade em relação aos disputantes, mas sim ao lado deles, auxiliando-os a chegarem num acordo, vantajoso para ambos.
Complementa muito bem o raciocínio Cuéllar e Moreira (2017, p. 11) no sentido de ser a mediação um instrumento adequado para solucionar as controvérsias, sobretudo em comparação a outras formas autocompositivas:
Ela é mais eficaz que as demais formas de autocomposição, sobretudo em vista de sua solenidade institucional; do comprometimento recíproco; do dever de respeito às competências; dos prazos prefixados e da certeza inicialmente instalada, no sentido de que as partes efetivamente serão incitadas a compor os interesses sem haver a necessidade de recurso a um terceiro decisor.
Ainda, aponta Spengler (2017, p.21) que a mediação vai além, no sentido de que “reivindica a recuperação do respeito e do reconhecimento da integridade e da
totalidade dos espaços de privacidade do outro, repudiando o mínimo de movimento invasor e dominador”. Continua na explicitação, afirmando, ainda, que a mediação propõe um modelo de justiça que foge da determinação rigorosa das regras jurídicas, abrindo-se à participação e à liberdade de decisão entre as partes, à comunicação de necessidades e de sentimentos, à reparação do mal mais do que a punição de quem o praticou. (SPENGLER, 2017, p.24)
Na Administração Pública, os Cuéllar e Moreira (2017, p. 4), de igual relevância, retratam como os instrumentos autocompositivos, sobretudo a mediação, são salutares de aplicabilidade nas causas envolvendo o ente estatal, em virtude de condizerem em maior realidade com a conjuntura do ordenamento constitucional hodierno, o qual preza pela tutela dos direitos fundamentais e pela dignidade da pessoa humana:
Com efeito, os métodos não adversariais de solução de conflitos envolvendo a Administração Pública aproximam-se muito do que se pode compreender como Estado Democrático de Direito, eis que determinam que os Poderes Públicos ouçam e se façam ouvir pelas pessoas privadas, de modo público e impessoal. O mediador exerce a função de atenuador de divergências, por meio de estímulos à influência, mútua e autônoma, entre as partes. Logo, essa interação acolhe alto grau de participação – republicana, transparente, democrática – na formação dos atos administrativos (inclusive nos negócios jurídicos oriundos de transações amigáveis). Aos poucos, a Administração Pública brasileira deixará de sertão arrogante, excludente e unilateral como foi um dia e passará a conviver com aqueles a quem deve servir: as pessoas privadas (particulares, servidores e empresas).
Verifica-se, a partir de todo o exposto, que a mediação não se trata meramente de um procedimento alternativo à jurisdição, mas, na verdade, de um instituto de pacificação social, reintegrador da dignidade, do respeito e da cidadania. Os litigantes, juntamente com o mediador, o qual prestará toda assistência necessária, poderão discutir o presente confronto, expor seus descontentamentos, chateações e frustrações, convergir no sentido da melhor solução para o problema, e assim entrarem num acordo.
São as próprias partes envolvidas na problemática que irão elaborar a decisão na qual as abrangerá, contribuindo significativamente para o fiel cumprimento do acordado, em virtude delas se sentirem mais confiantes em seguir o próprio conteúdo pactuado.
Quando se relaciona a mediação com a Administração Pública, depreende-se pela agregação de benefícios trazidos pela humanização do processo, pela eficiência, pela paz social e pela segurança jurídica, eis que retira, ou pelo menos diminui, a ideia de verticalidade entre a Administração e o administrado, tornando equânime a posição dos envolvidos no processo e buscando sempre a colaboração e respeito mútuo, a fim de se haver efetivamente uma correlação e acordo de direitos e interesses, desde que passíveis de negociação.
Exposta uma conceituação de conflito, do instituto da mediação de conflitos, bem como a aplicabilidade desse método envolvendo o ente estatal, faz-se importante entender, também, se o instrumento autocompositivo, em análise, está inserido no ordenamento jurídico sob viés da constitucionalidade, como também quais justificativas embasariam a conformidade do procedimento e das normas disciplinadores dele com a Constituição Federal hodierna, seus princípios e regramentos, enquanto lei suprema e fundamental do Estado.
2.2 A MEDIAÇÃO ENVOLVENDO O PODER ESTATAL NO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL
A Constituição da República Federativa Brasileira representa um conjunto de princípios e regramentos postos disciplinadores do ordenamento jurídico pátrio.
É através dessa norma, dentre as disposições devidamente expressas, que a sociedade pode reconhecer o sistema de governo, os direitos fundamentais tutelados, o sistema tributário nacional ou mesmo a atuação do executivo, legislativo e judiciário, todas essas matérias com a devida relevância no universo forense.
Sabiamente, Luiz Roberto Barroso (2010, p. 75), discorre a respeito da tratativa acima mencionada:
A Constituição, portanto, cria ou reconstrói o Estado, organizando e limitando o poder político, dispondo acerca de direitos fundamentais, valores e fins públicos e disciplinando o modo de produção e os limites de conteúdo das normas que integrarão a ordem jurídica por ela instituída. Como regra geral, terá a forma de um documento escrito e sistemático, cabendo-lhe o papel, Estado, em qualquer época e lugar, encontra-se sempre um conjunto de regras fundamentais, respeitando-se à sua estrutura, à sua organização
e à sua atividade - escritas ou não escritas, em maior ou menor número, mais ou menos simples ou complexas. Encontra-se sempre uma Constituição como expressão jurídica do enlace entre poder e comunidade política ou entre sujeitos e destinatários do poder.
Devido a sua pertinência para a regulação da conjuntura político-econômica do Estado, justamente por ter o caráter primário, unido num único documento, universal e indivisível, é viável o pensamento pelo qual se permeia a necessidade das normas infraconstitucionais deverem adequar-se ao disposto na Carta Magna, a fim de garantir a lisura do ordenamento jurídico e a segurança jurídica. É o denominado princípio da supremacia constitucional. Essa ideia é muito bem expressada por Luiz Roberto Barroso (2010, p. 300-301), assim afirmando:
Do ponto de vista jurídico, este é o principal traço distintivo da Constituição: sua posição hierárquica superior às demais normas do sistema. A Constituição é dotada de supremacia e prevalece sobre o processo político majoritário - isto é, sobre a vontade do poder constituído e sobre as leis em geral - porque fruto de uma manifestação especial da vontade popular, em uma conjuntura própria, em um momento constitucional.
[...]
Como consequência do princípio da supremacia constitucional, nenhuma lei ou ato normativo - a rigor, nenhum ato jurídico – poderá subsistir validamente se for incompatível com a Constituição.
Qualquer procedimento previsto na lei deve estar em conformidade com os ditames do ordenamento jurídico constitucional. No caso da mediação, não se teria tratativa diferenciada, já que, para a obtenção de uma resolução autocompositiva humanizada, proba e eficaz do ponto de vista forense, é necessário que tanto a lei disciplinadora do tema quanto o próprio procedimento em si, nos casos de autocomposição na esfera meramente privada, bem como quando envolve o cidadão e a Administração Pública, deve necessária observância aos aspectos da legalidade e, principalmente, da constitucionalidade, de modo a ser assegurada a legitimidade do processo, do acordo e do conteúdo pactuado em conformidade com a lei maior do Estado.
Nesta seara, passa-se a indicar quais argumentos justificariam as práticas das mediações de conflitos, principalmente quando envolve litígios nos quais o Poder Público participa como um dos envolvidos na lide, já que, a priori, é dado a ele uma série de prerrogativas asseguradas constitucionalmente que, em análise superficial do caso, poderiam servir de embasamento para dificultar, ou mesmo impedir a sua participação em processos compositivos de demandas.
Insere-se, como apontamento inicial, o próprio Preâmbulo da Carta Magna (BRASIL, 1988), o qual já demonstra uma preocupação do constituinte na resolutividade adequada de litígios, enaltecendo, desde o primórdio constitucional, a relevância dos institutos pacificadores compositivos para a instituição e manutenção de um Estado Democrático de Direito:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (grifo nosso)
Sob a estrutura supracitada, menciona-se de igual relevância a existência de dispositivos, princípios e fundamentos oriundos do corolário dos direitos e garantias fundamentais tutelados no próprio ordenamento constitucional que, se alocados e discorridos de maneira salutar, não somente embasam a legitimidade e constitucionalidade da mediação em que é parte a Administração Pública, como também demonstram esse método de resolução de disputas como apropriado para resolver esses litígios, de forma que não se trata apenas de resolução de disputas, mas sim de instrumento reintegrador da dignidade, do diálogo e da participação social.
Imprescindível de se destacar, como fundamento basilar de possibilidade compositiva de litígios, perante a obediência do processo mencionado anteriormente à lei maior, os fundamentos e princípios da dignidade da pessoa humana, do acesso à justiça, da eficiência e da cidadania enquanto garantidora de envolvimento das pessoas nos atos da vida pública, todas com a devida importância de entendimento e aplicação no mundo jurídico. Passa-se, então, a discorrer sob essas tratativas.
2.2.1 Dignidade da pessoa humana e acesso à justiça
Considerado um fundamento basilar do Estado Democrático de Direito tutelado logo no início da Constituição, conforme preceitua o artigo 1º, III, da Carta
Magna (BRASIL, 1988), a dignidade da pessoa humana representa a base mínima existencial da pessoa enquanto essa estiver viva. O próprio Estado brasileiro se fundamenta na finalidade de garantia desse direito fundamental, de forma que, consequentemente, a finalidade da estrutura normativa pátria, bem como a circunstância sócio-política do Poder Público existir e ser o responsável em gerir a coisa pública ocorrer em virtude da dignidade do ser humano.
Alexandre de Morais (2017, p. 35) expõe o fundamento da dignidade humana no seguinte sentido:
Concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz, consigo, a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável, que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excecionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas, enquanto seres humanos e a busca ao Direito à Felicidade.
Depreende-se, em conformidade com os dizeres do renomado autor, no que tange à vida, a qual em verdade dos fatos, o fundamento da dignidade humana está inserido numa prerrogativa mínima existencial do Estado Democrático de Direito, juridicamente aceito pela sociedade brasileira. Num modelo democrático pelo qual se tutela os direitos fundamentais, o ser humano é reconhecido como o objetivo central e final do direito, e o fundamento da dignidade humana se sobressai em relação aos outros princípios e garantias fundamentas, de modo que, sem a garantia daquele, não há precedente para o estabelecimento destes.
A figura do Estado está ali para garantia e suprimento das necessidades básicas, de modo que a finalidade dele é por, em situação prática através das suas políticas públicas, ou permitir que se exerçam, dentro dos limites da legalidade, os direitos tutelados na Carta Maior. A dignidade da pessoa humana é a base de todos esses direitos, de tal forma que, se essa prerrogativa não é respeitada pelo Poder Público, não há o que se falar em respeito a nenhum outro direito.
A mediação, enquanto técnica autocompositiva na qual objetiva a dignidade e mútuo respeito em seu método, é um procedimento pelo qual os participantes
falar que a mediação preza pela dignidade no desenrolar do processo é uma possibilidade, sobretudo quando se fala em litígios envolvendo o poder público, mas não se resume a isso. Esse método compositivo de demandas também contribui significativamente para a finalidade de um estado democrático de direito, que é trazer justiça e paz social e segurança aos envolvidos.
Quando um ser humano se encontra em situação de conflito com outra, ele quer ser ouvido, acolhido, respeitado, quer uma solução satisfativa frente as suas necessidades e anseios, o que não pode ser ignorado. Se a mediação, que tanto preza pela garantia da igualdade processual, pela mútua colaboração e pela busca do consenso, não corroborar para o estabelecimento e a manutenção do mínimo de dignidade de quem submete-se a esse instrumento pacificador, dificultoso imaginar, dessa maneira, qual método seria capaz de alcançar tal objetivo.
Já quando se expõe o princípio constitucional do acesso à justiça, destaca-se, em primeiro plano, a própria expressividade do art. 5º, inciso XXXV da Constituição (BRASIL, 1988), retratando que a lei não excluirá de apreciação Jurisdicional lesão ou ameaça a direito. Atrelado a esse direito fundamental, são concedidas outras garantias relacionadas à validade e legitimidade da atuação do Judiciário enquanto garantidora do direito o caso concreto, conforme dispõem os dispositivos dos incisos LIV, LV e LVI do artigo 5º da Carta Magna. (BRASIL, 1988), como a necessidade de devido processo legal para a privação de liberdade ou de bens, a garantia de contraditório e ampla defesa nos processos judicial e administrativo e ainda a inadmissibilidade de provas ilícitas no processo.
André Ramos Tavares (2012, p.731) elucida quanto ao significado do acesso à justiça, aqui falado como inafastabilidade de prestação jurisdicional, bem como a representatividade desse preceito no ordenamento jurídico.
O princípio em questão significa que toda controvérsia sobre direito, incluindo a ameaça de lesão, não pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário. Sob esse enfoque, o comando constitucional dirige-se diretamente ao legislador, que não pode pretender, por meio de lei, delimitar o âmbito de atividade do Poder Judiciário, até porque uma ocorrência dessas chocar-se-ia frontalmente com o princípio maior da separação de poderes.
Numa linha de pensamento igualmente pertinente para a discussão do princípio em comento, Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2018, p. 308) ressaltam a relação intrínseca da inafastabilidade jurisdicional com a atuação do dirigente do Poder
Público, não mais cabendo um mero papel de estabelecimento de direitos, mas sim constituir instrumentos de acesso e realização resolutiva de disputas. Afirmam, então, o que segue:
O Estado de Direito não deve, portanto, limitar-se a ser um Estado que reconhece um sistema de direitos fundamentais, como de ser um Estado no âmbito do qual os direitos são efetivos inclusive em face e contra o próprio poder estatal. Tal proteção jurídico-judiciária individual (que deve ser assegurada a todos os cidadãos/indivíduos) há de ser, como bem lembra Gomes Canotilho, isenta de lacunas e assegurada por um conjunto de garantias processuais e procedimentais (de natureza judiciária e administrativa, como é o caso das garantias processuais cíveis, penais e do processo administrativo) e por medidas de cunho organizatório, como é o caso da criação e organização da estrutura judiciária e de um sistema de acesso à justiça efetivo, incluindo aqui a assistência judiciária.
Essas tratativas situacionais supramencionadas corroboram para o entendimento da proteção jurisdicional enquanto garantidora dos direitos públicos inerentes a cada pessoa, por meio do qual o Estado-Juiz toma para si a função pacificadora de demandas, através do poder de decisão judicial.
No entanto, sob o viés do ordenamento jurídico hodierno, em sua preocupação salutar com a solução qualitativa de litígios, não se tem mais uma afirmação positiva no que diz respeito ao acesso à justiça ocorrer por acesso à entidade Jurisdicional. Não é mais viável, do ponto de vista de estímulo à solução amigável de controvérsia, que a única maneira de buscar a composição de uma celeuma seja por meio de um sistema calcado em decisões unilaterais e muitas vezes impositiva.
Sobretudo, com a Resolução nº 125/10, alterada pela Emenda nº 2, de 08 de março de 2016, do Conselho Nacional de Justiça, institui a Política Pública Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, objetivando o direito de todos a uma solução das celeumas através de meios autocompositivos, de acordo com a sua natureza e peculiaridade do caso. Ainda, a Lei 13.140/15 dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Representa, também, uma expressividade legal de incitação à prática do acordo e da safisfatividade de ambos os litigantes.
Os dois Diplomas normativos trazem em seu texto dispositivos pertinentes ao estímulo e instauração da mediação enquanto medidas adequadas para a
resolutividade de problemas, em virtude de considerá-los como meios de pacificação social, além de contribuírem para a redução do excessivo contingente processual tramitando nas instâncias judiciais. Destarte, dá essas normas preferência a uma outra via de composição de celeumas que não a tradicional sentença judicial.
Ante o exposto, pode-se depreender que o atingimento do direito ao acesso à justiça não se resume necessariamente em acesso ao Poder Judiciário, muito menos em ser parte num procedimento jurisdicional, o qual terá como solução final o proferimento de decisão, muitas vezes insatisfatória a ambas as partes.
Muito bem complementa essa ideia Paulo Roney Ávila Fagúndez e Juliana Ribeiro Goulart (2016, p. 153), no sentido de dizer que:
A filtragem adequada da controvérsia está em consonância com o modelo proposto pela justiça restaurativa e pelo sistema multiportas, em que se oportuniza múltiplas possibilidades de gestão ao cidadão e não deve ser diferente a postura do advogado público.
A própria mediação, desde que bem trabalhada e em conformidade com a juridicidade hodierna, é uma ferramenta adequada para o atingimento da justiça, justiça essa não vista como a solução mais pesada, ou mesmo mais vingativa para um, ou todos os conflitantes, mas sim como a resolução mais apropriada para o problema do caso, de modo que todos os envolvidos no embate saem satisfeitos com o acordo realizado.
2.2.2 Cidadania e eficiência
Acerca do fundamento constitucional da cidadania enquanto um dos pilares do Estado Democrático de Direito, uma conceituação primária a respeito de cidadão é a apontada por André Ramos Tavares (2012, p. 814), sendo considerado cidadão o indivíduo com relação ao qual se reconhecem os direitos políticos, ou seja, o indivíduo apto a votar e a ser votado.
Ademais, Tavares (2012, p. 139-140) salienta, ainda, que a abrangência de cidadania vai muito além do mero direito ao sufrágio universal. Na relação cidadão e
Estado, tem-se, em verdade, uma superioridade de priorização de direitos fundamentais daquele em favor deste, de tal forma que as políticas públicas nacionais, regionais e locais devem prezar pelo cumprimento de deveres impostos na legislação brasileira, a fim de garantir a participação dos cidadãos na gestão pública, inclusive no que concerne à prática de mediação de conflitos entre a Administração e o administrado. Nesse sentido, assim demonstra:
Como conteúdo mínimo da cidadania tem-se a vedação absoluta no ser considerado estar o indivíduo a serviço do Estado, ou o indivíduo como instrumento do Estado. Aqui, o conceito se justapõe à tutela derivada da própria dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, já se decidiu que “ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de autoridade judicial. Mais: é dever de cidadania opor-se à ordem ilegal; caso contrário, nega-se o Estado de Direito” (STF, HC 73.454, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 22-4-1996, DJ, 7-6-1996).
Exercer a cidadania é cobrar dos servidores públicos a implantação e manutenção de uma administração eficaz e atenta às necessidades dos indivíduos enquanto titulares de direitos. Esse modelo de administração é fundamental para a manutenção da cultura da paz da ordem social, de maneira que se perde a razão de exigir de uma Administração Pública quando ela exerce suas atribuições legais apenas na visão de mundo do gestor, preterindo, dessa forma, a colaboração e participação do administrado nos atos gerenciais. Quanto tal situação ocorre no mundo prático, inobserva-se do fundamento constitucional da Cidadania.
Nesse sentido, bem discorre Salomão Ismail Filho (2018, p. 117), quando expõe o papel da boa administração oitiva das pessoas e prezando pela cidadania:
Boa governança, outrossim, significa governar com transparência, tomando decisões fundamentadas, onde o usuário do serviço público, sempre que possível, deve ser ouvido e precisa ter acesso aos motivos ensejadores da decisão governamental. Isto porque deve-se ter sempre em conta a permanente necessidade de prestação de contas (Accontability). Por conseguinte, emerge a necessidade de um planejamento prévio das decisões administrativas e que exista um diálogo permanente (canal de comunicação) entre executivos do serviço público (administradores ou gestores públicos) e usuários/destinatários da prestação.
Além da importância do diálogo entre o particular e o ente público na formação da decisão estatal, é, também, imprescindível o estabelecimento de conversa entre as duas partes quando elas estão em situação de celeuma, sobretudo em razão de ato inerente à condução administrativa. O direito ao exercício de cidadania vai além da exigibilidade de uma gestão proba, correta e eficaz. É,
também, poder debater com os agentes públicos quando se encontrarem em situação litigiosa e assim poderem chegar a um consenso proveitoso para todos os envolvidos nessa situação problemática.
Dentre as diversas formas de composição de celeumas existentes na juridicidade hodierna pátria, a que se destaca aqui, inclusive sendo o objeto principal da pesquisa, é a mediação enquanto método do restabelecimento da comunicação. Quando se aplica esse procedimento de pacificação social, promovedora do bem comum, do diálogo e do mútuo respeito entre poder Público e administrado, tem-se o exercício do fundamento da cidadania e da atuação conjunta no melhoramento da condução da política estatal.
Já quando se relaciona a prática mediadora inserida na promoção do princípio da eficiência, primeiramente cabe fazer uma elucidação quanto ao significado da referida norma valorativa, sobretudo quando aplicado ao Poder Público, já que se trata de um princípio expresso referente à atribuição dos seus deveres institucionais.
A normatividade principiológica em comento brasileiro foi introduzida no ordenamento jurídico a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, a qual institucionalizou uma reforma administrativa na conjuntura político-estatal da época, dispondo, dentre outras questões, sobre os princípios e normas da Administração Pública. Dentre esses princípios, o destacado é justamente o da eficiência, já que serviu de embasamento para toda uma modificação de paradigmas na atividade estatal, substituindo a morosidade e a burocratização demasiada pela celeridade e praticidade na prestação de serviços de interesse da coletividade.
Vladimir da Rocha França (2000, p. 165) expõe a conjuntura por meio da qual a inserção do Princípio da Eficiência é inserida no universo forense pátrio:
Junto com a Emenda Constitucional no 19/98, estamos assistindo a todo um processo de mudança no perfil de administração pública que tínhamos no Brasil. Fala-se em desburocratização, desregulamentação e, em alguns casos, até de desconstitucionalização. Estamos assistindo à introdução de novos entes e institutos na administração pública, como as organizações sociais, as agências executivas, o contrato de gestão etc.
A eficiência administrativa não é somente uma necessidade de se instaurar na hodiernidade uma Administração proba, correta e eficaz, representa uma política pública em resposta aos anseios da sociedade enquanto usuárias do serviço público
e finalidade de satisfação principal da atividade do Estado de poderem contar com a segurança na concretização das prerrogativas estabelecidas na normatividade regulatória dos direitos e garantias fundamentais.
Na Constituição Republicana (BRASIL, 1988), o princípio da eficiência está bem exposto no artigo 37, caput, segundo o qual dentre outros princípios, a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá ao princípio da eficiência.
Diante da expressividade, percebe-se a preocupação salutar do legislador constitucional em estabelecer a eficiência administrativa como pilar básico e fundamental da condução da atividade estatal. Reconhecer que eficiência é reconhecer uma Administração Pública participativa e regencial. Assim, é fundamental a elucidação quanto ao papel desse princípio norteador perante a ordem jurídica contemporânea.
Marçal Justen Filho (2016, p. 230) apresenta uma conceituação inicial para eficiência, dizendo:
Em termos simplistas, a eficiência pode ser considerada como a utilização mais produtiva de recursos econômicos, de modo a produzir os melhores resultados. Veda-se o desperdício ou a má utilização dos recursos destinados à satisfação de necessidades coletivas. É necessário obter o máximo de resultados com a menor quantidade possível de desembolsos. Consoante elucidação do renomado autor, inicialmente a eficiência retrata a necessidade de alocação correta e econômica dos recursos financeiros da maquinaria pública, de modo a satisfazer a execução do serviço administrativo na utilização de uma menor quantidade possível de dispêndios econômicos pela maior quantidade de usuários beneficiados através desse montante empregado.
Entretanto, Odete Medauar (2018, p. 127) ressalta, também, que uma Administração realmente eficiente vai muito além da mera capacidade de boa alocação econômica. Na verdade, concerne à eficiência a inserção no Poder Público de uma política conjuntural, referente a toda organização administrativa, de preceitos que prezem pela facilidade, pelo acesso, pela praticidade e pela desburocratização demasiada de prestabilidade ao cidadão:
Agora a eficiência é princípio que norteia toda a atuação da Administração Pública. O vocábulo liga-se à ideia de ação, para produzir resultado de modo rápido e preciso. Associado à Administração Pública, o princípio da eficiência determina que a Administração deve agir, de modo rápido e
população. Eficiência contrapõe-se à lentidão, a descaso, à negligência, à omissão – características habituais da Administração Pública Brasileira, com raras exceções. O princípio da eficiência vem suscitando entendimento errôneo no sentido de que, em nome da eficiência, a legalidade será sacrificada. Os dois princípios constitucionais da Administração devem conciliar-se, buscando esta atuar com eficiência, dentro da legalidade. A eficiência diz respeito tanto à maneira de agir do agente estatal, esperando dele um desempenho correto e hábil frente aos problemas surgidos para a sua resolutividade, dentro dos limites atuariais, objetivando sempre o melhor resultado possível, quanto ao melhoramento da própria organização estrutural da Administração Pública em si, de maneira a evitar a excessividade de trâmites administrativos e aproximar os serviços públicos do cidadão, de forma a assegurar a participatividade dos interessados numa gestão efetiva e calcada no interesse da coletividade.
Além do exposto, é ressaltada a aproximação intrínseca entre eficiência e legalidade, de tal forma a não ser viável, pela juridicidade hodierna, o discurso de possibilidade de eficiência dos atos administrativos se estes desrespeitarem o direito positivado, mesmo diante de boa vontade do Administrador. Por isso, a necessidade de se estabelecer mecanismos e políticas ensejadoras de eficiências e de participação social dentro da legalidade.
Um desses mecanismos de maior participação, principalmente em hipóteses de litígios entre o Poder Público e o cidadão, diz respeito a políticas de incentivo à utilização de métodos autocompositivos resolutivos de demandas. Essa aproximação, visando a uma maior participatividade e, por conseguinte, maior eficiência na prática dos atos administrativos, é perfeitamente possível, mesmo estando as partes em situação de difícil estabelecimento de diálogo. No entanto, é fundamental a utilização adequada desses instrumentos de se trabalhar o conflito para que, a partir de uma demanda bem trabalhada, possa haver participação conjunta da sociedade e do Estado na atuação de uma Administração Pública Eficiente.
Destaca-se aqui a mediação enquanto possibilidade de auxiliar na solução das demandas entre os litigantes narrados acima, justamente em virtude do seu caráter humano e atento às angústias dos participantes. Além do disso, é calcado em princípios como a informalidade, pelo qual não se sustentam métodos
