A consubstancialidade do acesso ao tribunal

A consubstancialidade do direito de acesso ao tribunal foi uma expressão batizada pelo juiz Zupančič no voto divergente por ele lançado na Grande Câmara do Tribunal Europeu no caso Roche contra o Reino Unido. Em um dos julgamentos mais apertados da Corte dirigido ao direito de acesso à justiça, foi para se opor ao voto majoritário de nove julgadores que Zupančič firmou o conceito. Para a maioria,

10 No original Ces principes directeur combinent donc éléments structurels organisation de l instance et du tribunal équité, indépendance, impartialité, délai raisonnable, publicité et éléments de finalité (élaboration du jegement selon ces príncipes). Cette évolution de la jurisprudence européenne dans le sens de la prise en compte de l influence des garanties procédurales sur le fond du litige, ainsi que le développement des garanties de l article § 1 par la théorie des obligations positives l État doit intervenir pour assurer l effectivité des droits procéduraux , on eu pour effet de subjectiviser les droits procéduraux de l article § 1. L independence, l impartialité, l équité, le delais raisonnable ou la publicité apparaissent non seulement comme des garanties fondamentale d une bonne justice, mais également comme des garanties de sauvegarde des droits substantiels; des lors tout justiciable est en droit d en réclamer l application.

o direito de acesso à justiça atribuído a Roche não estaria sendo violado por meio de uma lei britânica que estabelecia a inexistência de direito material à indenização se o Ministro da Previdência expedisse uma certidão atestando danos ocorridos em serviço para fins de obtenção de uma pensão. Assim, tendo Roche obtido uma certidão atestando alguns poucos danos, viu-se privado da pensão, mas também da possibilidade de ser indenizado judicialmente pelo Reino Unido. Zupančič opôs-se à corrente majoritária, nos seguintes termos:

Do ponto de vista teórico, eu sempre tive resistência a admitir que uma conclusão pudesse depender da distinção fictícia entre o que é processual e o que é material. Essa separação artificial foi, no entanto, mantida e desenvolvida por nossa própria jurisprudência, uma vez que acesso a um tribunal decorre de uma premissa de base não consciente ou ao menos não declarada.

Essa premissa é que o processo não é mais do que um meio acessório e secundário, uma correia de transmissão que traz os direitos materiais (tradução nossa).11

A partir da artificialidade da cisão entre o substancial e o formal, ele chegou à tese da consubstancialidade do direito de acesso à justiça. Firme no entendimento de que um direito substancial desprovido de um meio assecuratório efetivo nada mais é que uma simples recomendação, ele atentou para os riscos de uma compreensão segmentada de acesso à justiça. Asseverou, ainda, ser parte no processo precisamente o Reino Unido, cujo common law é tão alheio a tal cisão, o que reforçou seu entendimento de que o direito de acesso à justiça foi subtraído de Roche por meio de uma disposição de direito substancial contido em uma lei. E prossegue desenvolvendo sua tese, ao asseverar:

11 _{Roche c. Reino Unido [GC], nº 32555/96, 10 out. 2005, CEDH Recueil des arrêts et décisions 2005-X. No} original: Du point de vue théorique, j ai toutefois du mal à admettre que la conclusion puísse dépendre de la distinction quelque peu fictive entre ce qui est procédural et ce qui est matériel . Cette sé paration artificielle a pourtant été maintenue et développée par notre proper jurisprudence. L article et ses émanations jurisprudentielles, tel l accès à um tribunal , découlent d une prémisse de base non consciente ou du moins non déclarée. Cette prémisse est que la procédure n est qu un moyen accessoire et annexe, une courroie de transmission qui amène des droits matériels.

O que se segue é que um direito é duplamente tributário de um recurso concomitante. Se o recurso não existe, o direito em questão não é um direito; se o recurso não é utilizado processualmente, o direito não é reinvindicado. O direito e seu recurso não são apenas interdependentes; eles são consubstanciais. Falar de direitos como se não existissem fora de seu contexto – por razões pedagógicas, teóricas ou monotécnicas – implica dissociar artificialmente o que na prática é indissociável. Um direito material não é o reflexo do recurso processual que a ele corresponde. Um direito material é seu recurso (tradução nossa).12

A teoria da consubstancialidade já há muito vem sendo adotada no âmbito dos direitos fundamentais, com o intuito de ver tratada a dignidade da pessoa humana como o substrato de todos os demais. A posição adotada pelo juiz Zupančič, no entanto, tem o sentido especial de admitir substrato de direito substancial nos direitos processuais. Consubstancialidade, portanto, se apresenta justamente como o caráter complementar e interdependente do direito material e do direito processual no bojo do artigo 6º, parágrafo 1º da Convenção Europeia, devendo ser compreendida como a ampliação das possibilidades do Tribunal Europeu de concluir pela violação do dispositivo convencional em comento, não mais atrelado ao aspecto estritamente formal da garantia de acesso à justiça. A expressividade do voto divergente de Zupančič levou a que a ele aderissem outros sete julgadores.

A noção de consubstancialidade não deve, porém, induzir a erros. É uma distorção supor que o objetivo do conceito seria permitir a revisão, pelo Tribunal Europeu, das decisões jurisdicionais proferidas no âmbito das jurisdições internas dos Estados signatários. Ao Tribunal Europeu somente é dado reconhecer se houve

12 _{Roche c. Reino Unido [GC], nº 32555/96, 10 out. 2005, CEDH Recueil des arrêts et décisions 2005-X. No} original: Il s'ensuit qu'un droit est doublement tributaire du recours concomitant. Si le recours n'existe pas, le droit en question n'est pas un droit ; si le recours n'est pas utilisé procéduralement, le droit n'est pas revendiqué. Le droit et son recours ne sont pas seulement interdépendants ; ils sont consubstantiels. Parler des droits comme s ils existaient en dehors de leur contexte procedural revient – pour des raisons pédagogiques, théorique ou nomotechniques – à dissocier artificiellement ce qui dans la pratique est indissociable. Un droit materiel n est pas le reflet du recours procedural qui lui correspond. Un droit matériel est son recours.

ou não a afronta ao artigo 6º, parágrafo 1º da Convenção Europeia e, quando entender cabível, fixar indenização ao reclamante pelos danos advindos da violação. A aplicabilidade prática do princípio da consubstancialidade reside, justamente, na perspectiva de uma análise menos restrita da violação ao dispositivo, de modo que o Tribunal Europeu possa avaliar o contexto de direito substancial para concluir se de fato houve a denegação do acesso à justiça, negativa que poderá decorrer, inclusive, da edição de normas de direito interno subtraindo da apreciação judicial lesão ou ameaça a direito, tal qual no caso Roche contra o Reino Unido. Na mesma linha de raciocínio, também são notáveis as contribuições teóricas de Watanabe e de Comoglio, que não podemos nos furtar de analisar.