2. ACESSO À JUSTIÇA: DELIMITAÇÃO DO TEMA

2.2 Das garantias formais à consubstancialização do acesso à justiça

2.2.1 Direito a um processo justo

Ao analisar em detalhes o alcance do artigo 6º, parágrafo 1º da Convenção Europeia no âmbito da jurisprudência do Tribunal Europeu, Milano alcançou uma perspectiva não estática do direito a um processo justo (2006, p. 26). O autor trabalhou, indistintamente, a vertente civil e das acusações penais tuteladas pelo dispositivo convencional, sem contudo adotar a perspectiva comparada. Também não centrou seus estudos na análise de casos, embora tenha se valido de passagens de julgamentos proferidos contra qualquer dos Estados signatários da Convenção Europeia para lograr teorizar o direito humano de acesso ao tribunal por ela resguardado.

A contribuição mais relevante do autor para os fins propostos na presente tese consistiu na fragmentação por ele realizada no bojo do dispositivo convencional em análise, da qual decorreu a enumeração de três categorias distintas de elementos do direito a um processo justo no âmbito do Tribunal Europeu. Ateremos-nos à demonstração por ele realizada no bojo das contestações de caráter civil. A transcrição do artigo 6º, parágrafo 1º da Convenção Europeia é necessária para o esclarecimento da categorização realizada por Milano:

Artigo 6º - Direito a um processo justo

1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a proteção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.7

Uma análise superficial poderia levar a crer que da simples leitura do artigo acima transcrito seria possível extrair os elementos do direito a um processo justo. Há, no entato, elementos implícitos que não estão evidentes em seu texto e cujo conteúdo foi estabelecido pelo Tribunal Europeu no curso de sua jurisprudência. Além disso, o alcance dos elementos explícitos também apresentou variações ao longo do tempo. Milano os classificou em três categorias.

O primeiro rol de elementos é estrutural e refere-se ao estatuto do Poder Judiciário. É o caso da garantia de independência e de imparcialidade do tribunal, bem como de acesso a um juízo natural, assim compreendido o órgão jurisdicional previamente estabelecido como o competente por meio de lei. São ambos elementos explícitos do direito humano de acesso à justiça. Milano é preciso ao ligar os elementos estruturais à legitimidade do próprio Poder Judiciário (MILANO, 2006, p. 391):

7 As versões oficiais da Convenção foram redigidas em inglês e em francês. A versão em português, disponibilizada pelo sítio oficial do Tribunal Europeu de Direitos do Homem, é considerada não oficial. Disponível em: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/7510566B-AE54-44B9-A163- 912EF12B8BA4/0/POR_CONV.pdf. Consulta em 06 de março de 2012.

O juiz é o grande executor da proteção e da garantia dos direitos, razão pela qual a Convenção faz dele uma figura central do direito europeu dos direitos do homem. Essa função básica é o fundamento e a finalidade da atuação do juiz, mas isso não é o suficiente. O exercício de uma função pressupõe um poder e todo poder necessita de legitimação (tradução nossa).8

O segundo rol de elementos relaciona-se com a qualidade da jurisdição fornecida, a teor da garantia de publicidade das decisões e do direito de receber um provimento jurisdicional em período razoável. A publicidade vincula-se à transparência da atividade jurisdicional, enquanto a razoável duração do processo apresenta-se como uma característica necessária para sua viabilidade ou, como prefere Milano (2006, p. 23), para sua eficácia, na medida em que projetos de vida devem encontrar a perspectiva de serem refeitos por meio da reparação judicial. Mais uma vez, são elementos que, ao menos em sua forma mais básica, podem ser extraídos de forma clara do dispositivo convencional em análise. Há, contudo, um terceiro elemento, agora implícito, que também se relaciona com a qualidade da jurisdição: trata-se do direito à execução das decisões judiciais, na medida em que o simples acertamento do direito pode ser, por vezes, inócuo.

Uma terceira categoria de elementos do direito insculpido no artigo 6º, parágrafo 1º da Convenção Europeia refere-se diretamente ao tratamento conferido ao jurisdicionado. É o caso, por exemplo, da igualdade de armas (isonomia), na qual se inclui o direito de receber uma assistência judiciária eficaz, em condições de permitir a paridade com a outra parte na causa. São também elementos ligados ao jurisdicionado o direito ao contraditório e à motivação das decisões proferidas, que asseguram a dialética do embate produzido entre os jurisdicionados. Nessa categoria,

8 No original:. Le juge est le grand maître d ouevre de la protection et de la garantie des droits, c est la raison

pour laquelle la Convention fait de lui une figure centrale du droit européen des droits de l homme. Cette fonction essentielle est le fondement et la finalité de l action du juge, mais cela n apparaît pas suffisant. L exercice d une fonction suppose um pouvoir et tout pouvoir a beoin de légitimité

portanto, surge um elemento criativo do Tribunal Europeu, que passa a extrair novos elementos do direito ao exame equitativo da causa (MILANO, 2006, p. 462).

Sem se encaixar em nenhuma das três classificações, há ainda outro elemento implícito, que se constitui na garantia de acesso inicial à justiça, por meio de um órgão jurisdicional competente que, como veremos adiante, foi extraída pelo Tribunal Europeu no julgamento do caso Golder contra o Reino Unido. Da exigência de que seja fornecido o acesso inicial à justiça, decorrem algumas obrigações, consistentes na remoção dos obstáculos ao acesso, a teor da assistência judiciária deficitária, da imunidade de jurisdição, das dificuldades do preso em ingressar com uma demanda e do valor excessivo das custas (obstáculo típico do common law) (MILANO, 2006, p. 253-324).9 A dificuldade de classificar esse elemento é natural, pois se trata, por excelência, do direito processual substancial.

Sobre o direito a um processo justo, Milano (2006, p. 25) adota uma perspectiva em movimento, conferida pela jurisprudência europeia. Se a interpretação do Tribunal Europeu era inicialmente tendente a creditar no direito a um processo justo apenas elementos de ordem formal, a saber, aqueles expressamente dispostos no bojo do artigo 6º, parágrafo 1º da Convenção, o que se seguiu foi uma série de provocações que o forçou a realizar interpretações extensivas, de modo a agregar-lhe características de direito substancial:Esses princípios diretores combinam, assim, elementos estruturais (organização da instância e do tribunal: equidade, independência, imparcialidade, prazo razoável, publicidade) e elementos de finalidade (elaboração do julgamento segundo seus princípios). Essa evolução da jurisprudência europeia, no sentido de considerar a influência das garantias processuais sobre o mérito do litígio, assim como o desenvolvimento das garantias do artigo 6 § 1 pela teoria das obrigações positivas (o Estado deve intervir para assegurar a efetividade dos direitos procedimentais , tem por efeito subjetivar os

9A propósito destas obrigações, Milano mapeou os obstáculos ao acesso identificados na jurisprudência europeia, dos quais nos interessam apenas os identificados nos julgamentos relativos à denegação de acesso à justiça em matéria civil envolvendo a França e o Reino Unido ou seja, a imunidade de jurisdição, o valor excessivo das custas, a assistência judiciária deficitária e a impossibilidade de um preso ingressar com uma demanda.

direitos procedimentais do artigo 6 § 1. A independência, imparcialidade, equidade, prazo razoável ou publicidade aparecem não apenas como garantias fundamentais de uma boa justiça, mas igualmente como garantias de resguardo dos direitos substanciais; portanto, todo jurisdicionado está no direito de reclamar sua aplicação (tradução nossa).10

Foi assim que inúmeras garantias processuais de natureza substancial foram atribuídas aos reclamantes como consectário do dispositivo convencional. Paradoxalmente, porém, é no ponto em que a jurisprudência do Tribunal Europeu retrai-se e apresenta uma interpretação restritiva do direito a um processo justo, negando-lhe substancialidade, que surge a concepção da consubstancialidade do direito insculpido no artigo 6º, parágrafo 1º da Convenção, na expressão consagrada, no âmbito da Corte, pelo voto divergente do juiz Zupančič.

No documento Acesso à justiça na França e no Reino Unido: perspectiva comparada no Tribunal Europeu de Direitos do Homem (páginas 42-46)