3. A CONSTITUIÇÃO E O NEOCONSTITUCIONALISMO: DA REGRA AO PRINCÍPIO
3.11 A crise econômica e o princípio da proporcionalidade A quem cabe ponderar?
Em Portugal e outros países da zona do euro, com a crise financeira dos últimos anos, no qual direitos sociais de servidores públicos, sem atingir a iniciativa privada, foram minorados. Independentemente dos motivos serem diferentes ou parecido o estado de emergência financeira assola um Brasil sem capital, sequer, para pagar, na data constitucional aprazada, e fracionando em diversas parcelas, os salários dos servidores públicos, tendo ensejado, por parte dos lesados, ações judiciais55.
No Brasil, país em que vigora o sistema presidencialista, após a última eleição , em outubro de 2014, veio à tona uma grave crise econômica causada por vários aspectos, tendo como principais: corrupção nas instituições públicas, o capitalismo de ―laços‖, má gestão da coisa pública, excessivo número de cargos comissionados com o fim de atender bases políticas, governos que gastam mais do que arrecadam e sem seletividade, um poder legislativo e executivo com a deficiência da representatividade.
A problematização gira em torno de algumas inquirições: O judiciário tem legitimidade para interferir nestas questões? O princípio do interesse público deve prevalecer e ser aceita as restrições de direitos sociais pelo gestor público, por exemplo, com o parcelamento de salários? É possível a manutenção da lei, como no caso português, dos cortes dos subsídios de férias e de natal dos funcionários públicos e pensionistas? Em tempo de crise econômica, a Constituição deixa de ser norma jurídica e volta a ser simbólica? Por ora, é possível afirmar que o conflito envolverá princípios constitucionais.
Sobre o assunto, explanou Krell, litteris:
"A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espaço de conformação' [...]. Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores
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Na suspensão de medida liminar ajuizada pelo Estado do Rio Grande do Sul/RS junto ao Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de suspender decisões concedidas pelo TJ/RS para que os salários dos servidores fossem pagos na data constitucional prevista e sem parcelamentos, o argumento estatal de que passa por problemas financeiros não foi aceito pelo Pretório Excelso, em razão dos salários serem considerados verbas prioritárias e de natureza alimentar.
econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes [...]. Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios- condição da justiça social. A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como consequência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. [...]. (KRELL, 2002, p. 22-23)
Assim, é de extrema importância direcionar o princípio da proporcionalidade no aspecto subjetivo ou objetivo, pois no primeiro caso apenas haveria uma alteração ideológica de julgadores por legisladores, como também em matéria de conflitos de direitos fundamentais nunca se chegará a uma resposta suficiente, e, por essa constatação não ocorreriam motivos para a desconstituição de uma escolha democrática do parlamento ou da Administração.
Em sentido oposto é a segunda situação, no instante em que a limitação de um direito fundamental não for considerada pelo Poder Judiciário justa, adequada, razoável ou proporcionada (NOVAIS, 2004, p. 178), mas isso não é o mesmo que a instância judicial possa apresentar um maior ou menor peso a direitos fundamentais, ou seja: uma ponderação propriamente dita. É que o princípio da proporcionalidade não é inteiramente objetivo.
Ledo engano, o princípio da proporcionalidade possui uma parte subjetiva56, contudo é preciso avaliar se a instância judicial poderá analisar um suposto excesso
56Novais categoricamente exemplifica: ―[...] para evitar que uma criança furtasse fruta do pomar do vizinho não houvesse outro meio que não fosse disparar sobre ele – pelo que tal acto seria apto para atingir o fim e indispensável para evitar o furto, ainda assim essa medida seria claramente excessiva, já que o sacrifício imposto era evidentemente desproporcionado face ao fim visado, seja ele o de punir, de prevenir ou de dissuadir. [...] Há, designadamente, que saber se o princípio da proporcionalidade exige, aqui, que o meio restritivo escolhido seja o mais proporcional ou, apenas,
por parte dos outros poderes. Em um Estado Constitucional de Direitos parece salutar que o judiciário possa atuar, sob pena de a sociedade tornar-se ainda mais vulnerável a escolhas arbitrárias de seus representantes. Logicamente, o magistrado não possui a competência de precisar se a ponderação feita pelo legislador é a mais proporcional quando os modelos restritivos forem uniformes e sem desigualdades.
De fato, a dificuldade é encontrar os limites de atuação entre os Estados: legislação, administração e jurisdição devendo, este último, intervir quando os demais poderes constituídos não levarem em consideração, em razão da ponderação entre direitos fundamentais, os meios menos restritivos.
Os direitos de 1º (primeiro) escalão carecem ser preservados em face da característica da indisponibilidade, nada impedindo restrições proporcionais dos Poderes Legislativo e Executivo, sem que necessite de intervenção da justiça. Em sentido oposto, é a limitação desproporcional dos direitos fundamentais, a qual poderá ser judicializada, a partir do momento em que a utilização de elementos restritivos maiores ou menores, mais ou menos delicados, mais ou menos necessários, mais ou menos indispensáveis, sejam deixados à margem por quem de direito.
A proporcionalidade, como requisito material de restrição a direitos fundamentais, controlando os atos comissivos ou omissivos do poder público, além dos particulares, acarretou que países como Portugal57, em sede de revisão
que não seja desproporcionado. Doutrina e jurisprudência sustentam, geralmente, a última opção, embora sem a fundamentação que aqui defendemos. Havendo, no que à proporcionalidade se refere, não apenas um, mas vários meios igualmente restritivos e não desproporcionados, deve caber ao poder constituído autor da restrição a escolha do que considera o mais adequado, até porque, dada a precedência dos outros controlos, o órgão jurisdicional de controlo já garantiu não haver outros meios menos restritivos. Nessa altura, importa , apenas, garantir que a restrição não seja inadequada, desrazoável, desproporcionada [...]. (NOVAIS, 2004, p. 182 e 183).
57 Artigo 19, 4, da Constituição da República Portuguesa: ―A opção pelo estado de sítio ou pelo estado de emergência, bem como as respectivas declaração e execução, devem respeitar o princípio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto às suas extensão e duração e os meios utilizados, ao estritamente necessário ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional [...].‖ Na visão de Canotilho e Vital: Os estados de excepção constitucional não consistem apenas na suspensão (total ou parcial) do exercício de um número maior ou menor de direitos fundamentais (reunião, manifestação, imprensa, deslocação, greve, etc; implicam também outras ‗providências necessárias‘ e adequadas ao restabelecimento da normalidade constitucional (nº 8). A Constituição não define essas providências (para além da sugestão decorrente do art. 275º-7 sobre a utilização das Forças Armadas), podendo elas consistir, em abstracto, em dois tipos de medidas: (a) estabelecimento de encargos ou obrigações para os cidadãos(requisições de bens, serviços ou pessoas, etc); (b) alterações das normais atribuições dentro da administração, nomeadamente entre as autoridades civis e as autoridades militares. É evidente que esse tipo e amplitude dessas medidas dependem da modalidade do estado excepção e do motivo que o determina, pouco havendo de comum entre o estado de emergência declarado para uma região por motivo de um terramoto e o estado de sítio provocado por invasão do país ou por tentativa de golpe de Estado. Em qualquer
constitucional, consagrasse textualmente o princípio da proporcionalidade. No Brasil, de maneira diferente, a Constituição trata do assunto implicitamente, como princípio material e, como consequência, também veda o arbítrio e o excesso de poder. Assim, encontra-se este principio na legislação brasileira que trata do processo administrativo na administração pública federal58.
É preciso que haja a compreensão necessária em relação ao antagonismo da expressão ponderação e do princípio da proporcionalidade. Uma parte da doutrina entende a ponderação como um método interpretativo e que visa atribuir uma semântica a direitos fundamentais indeterminados (PEREIRA, 2005, p. 261- 262).
No entanto, os vários modos de interpretação não entram na ponderação, mas dirimem a problemática da indeterminação dos direitos fundamentais. Isso é diferente da hipótese de haver um abalroamento principiológico entre direitos fundamentais e que precisam ser ponderados59·.
Em regra, o poder judiciário não deve ponderar direitos fundamentais em tensão, tipicamente matéria reservada ao poder legislativo. Na verdade, a jurisdição
caso, tal como para a suspensão de direitos fundamentais, vale aqui o princípio da proibição do excesso, só podendo ser adoptadas as medidas necessárias e adequadas [...].‖ Apesar de não estar expresso, o art. 18, nº 2, da CRP também se refere ao princípio da proporcionalidade: ―A lei só pode restringir os direitos , liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos [...].‖ Explana Canotilho e Vital: ―[...] que o sacrifício, ainda que parcial, de um direito fundamental, não pode ser arbitrário, gratuito e desmotivado [...] O terceiro pressuposto material para a restrição legítima de direitos , liberdades e garantias (v. supra, nota VI) consiste naquilo que genericamente se designa por princípio da proporcionalidade. Foi a LC nº1/82 que deu expressa guarida constitucional a tal princípio (art. 18º – 2, 2ª parte), embora já antes, não obstante a ausência do texto expresso, ele fosse considerado um princípio material inerente ao regime de direitos, liberdades e garantias (cfr. nota IX a este artigo na 1ª edição desta obra). O princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação(também designado por princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei(salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade(também chamado princípio da necessidade ou indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias(tornarem-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa ‗justa medida‘, impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos.[...].‖ (CANOTILHO; VITAL, 2007, p. 397, 403, 404,379, 392 e 393).
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É a lei nº 9784/99, no seu artigo 2º, caput, com a seguinte redação: ―A Administração Pública obedecerá, dentre outros, os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.‖ (Grifos nosso). Site: www.planalto.gov.br.
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È o pensamento do jurista luso Novais em relação aos direitos fundamentais que não são absolutos e que podem ceder por um fator constitucional, diante de um caso concreto mais pesado, com a seguinte expressão: ‖dotados de uma reserva geral de ponderação.‖ (NOVAIS, 2006, p. 49-50).
constitucional valer-se-á do princípio da proporcionalidade no controle de constitucionalidade por ação ou difusa de uma lei ou de um ato normativo, com o objetivo de observar se a técnica da ponderação foi respeitada.
Um juiz não possui a competência constitucional para definir qual direito fundamental deverá ser merecedor de um maior peso em relação a outro, salvo nos países que adotam o controle de constitucionalidade por omissão ou cometam um ativismo judicial violador das regras democráticas, contudo um magistrado poderá analisar a proporcionalidade de uma ponderação legislativa efetuada pela maioria subjetiva e essencialmente política.
Assim, o julgador é o legitimado para analisar cumulativamente os sub princípios do princípio da proibição do excesso ou da proporcionalidade em sentido amplo, são eles: se as medidas restritivas escolhidas foram idôneas ou aptas para atingirem o fim visado; se a necessidade ou indispensabilidade, através dos meios menos restritivos, também foram consideradas; a presença ou não da proporcionalidade em sentido estrito, mais especificamente a justa medida entre o sacrifício da limitação e o benefício conquistado; a razoabilidade da medida imposta em relação àquele que é afetado, mesmo que haja proporcionalidade em sentido estrito; e, por fim, a determinabilidade, a percepção que deve haver nas medidas restritivas impostas pelo Estado aos cidadãos em respeito aos princípios da segurança jurídica e da proteção (NOVAIS, 2004, p. 161).
A proporcionalidade em sentido amplo, nas lições de Canotilho60, em um Estado de Direito em que impera a limitação de poder, deve ser a mola propulsora dos poderes constituídos nas suas ações, todavia o âmbito de alcance do controle da proporcionalidade realizado pelo Poder Judiciário possui um leque de participação menor para evitar adentrar no raio de atuação do Poder Legislativo, no instante em que este ponderará bens fundamentais ou interesses constitucionais que serão aplicados em casos concretos.
Deverá sempre haver um equilíbrio entre a jurisdição constitucional e a sua autocontenção, como a liberdade de atuação e conformação do legislador, porém na dúvida em relação a uma possível restrição de direitos fundamentais que atinja liberdades individuais prevalecerá a vontade do representante popular. O
60 Segundo o ilustre professor: ―[...] Isto justifica que perante o espaço de conformação do legislador, os tribunais se limitem a examinar se a regulação legislativa é manifestamente inadequada.‖ (CANOTILHO, 2000, p. 264).
legislador, mesmo quando da feitura de uma lei de caráter geral e abstrata em que envolva uma colisão de direitos fundamentais, ver-se-á na obrigação de ponderar.
Surge a proposição: A jurisdição constitucional, com o argumento do princípio da proporcionalidade e outros dele derivados, poderá realizar o controle das ações da democracia representativa que restrinjam direitos de primeira grandeza? Em que patamar de legitimidade encontram-se a judicialização e o ativismo judicial?
O juiz, na prática, não é a autoridade responsável para decidir qual o direito ou o princípio fundamental prevalente, em razão do princípio democrático que é pautado nas espécies majoritárias, seja quando no ato de eleger os representantes do povo, seja, na casa legislativa, durante as votações envolvendo direitos fundamentais, por ser uma incumbência primária do legislador.
Por outro ângulo, é preciso ter a percepção que o Estado – Juiz não está excluído da responsabilidade de analisar o controle do parâmetro de constitucionalidade, pois em um Estado de Direito existem limitações impostas por direitos fundamentais, os quais precisam ser assegurados para evitarem o arbítrio. Em não sendo consagrado o controle de constitucionalidade, o próprio legislador seria o encarregado de reapreciar o que ele mesmo outrora decidiu por uma ―maioria pela maioria‖, e não por um argumento consistente de uma ―maioria pelo interesse de todos.‖
Em países, com uma parte da ―representatividade‖ política inócua e preocupada com os próprios interesses, pergunta-se: seria essa a melhor saída? De outro lado, quem garante ser parte do Poder Judiciário, com inúmeras interferências políticas e de relações promiscuas com os Poderes Executivo e Legislativo, o melhor legitimado na função de resguardar omissões injustificadas ou restrições indevidas de direitos fundamentais?
A saída é simplória e básica, não precisando recorrer-se a um mundo perfeito, até porque não existe, mas a um mundo em que as autoridades constituídas, apesar das suas convicções pessoais, resolvam as situações envolvendo direitos fundamentais com base na Constituição Federal, na essência do princípio da ―boa-fé‖, e sem perder de vista o interesse altruísta. Diante da crise de representatividade em alguns países, o Poder Judiciário precisa ser imune a todo tipo de mazelas, caso contrário a democracia entra em um processo autofágico.
Na questão em controvérsia, apesar das divergências acadêmicas, doutrinárias e jurisprudenciais, é o controle de constitucionalidade imprescindível, na medida em que o representante do povo não é possuidor de um poder absoluto, isso porque o poder legislativo é limitado, não por um magistrado, mas, como já mencionado, pelo constituinte originário (SCHÄFER, 2001, p. 112).
Nesta fase do trabalho, para que se possa compreender a proibição da insuficiência ou proibição do défice, como ensina Reis Novais, em questões de direitos sociais prestacionais há, paralelamente, a necessária observância do princípio da reserva do possível.
Ao Poder Judiciário é decisivo realizar um balanceamento entre o direito fundamental, a disponibilidade econômica do Estado e a capacidade financeira do beneficiado, impedindo que o argumento financeiro, por si só, tolha o reconhecimento da insuficiência da proteção estatal. Em havendo alguma argumentação plausível pelo Estado-Legislador ou pelo Estado-Administração, mesmo assim, o mínimo necessário deverá ser resguardado (NOVAIS, 2004, p. 161).
Percebe-se que a atividade judicante não pode cometer excessos, diante das múltiplas necessidades sociais e do limite orçamentário, bem como deve respeitar, em um primeiro momento, à vontade do legislador. Em um Estado Constitucional de Direito, no qual a Constituição possui força normativa, com aplicabilidade imediata, e que as pessoas devem ser o centro do sistema, não é proporcional à carência de uma mínima atuação estatal que acarreta à supressão e até mesmo à redução de direitos sociais prestacionais básicos (SARLET, 2005, p. 112).
Na proibição do excesso, portanto, não basta dizer, com a redundância inevitável da situação, que é excessiva uma restrição, tem-se que demonstrar o abuso, principalmente, em decorrência dos subprincípios ligados a este princípio, dentre eles: a aptidão ou idoneidade, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito, razoabilidade e determinabilidade.
O princípio da proibição da proteção deficiente não é sinônimo de que o Estado-Legislador, através da norma, ou o Estado-Administrador, mediante políticas públicas, não possam restringir, de maneira ponderada, um direito fundamental, já que não existe direito absoluto e, em determinadas situações, um direito pode
prevalecer sobre o outro, como também o magistrado não está adstrito a qualquer fundamento legal ou política pública, tampouco a omissões.
3.12 Mutação paradigmática da democracia: Da maioria até o respeito a toda e