Direitos Fundamentais e a igualdade x a proporcionalidade: O que é um princípio constitucional?

Como explicitado por Alexy (1993, p. 432) os direitos fundamentais são núcleos importantes em um Estado Democrático de Direito, por isso sua outorga ou não outorga, em termos genéricos, não pode ficar ―nas mãos‖ de uma maioria parlamentar, assim como nos casos em que sejam condicionados a uma atuação legislativa equiparar-se-ão a qualquer outro direito de menor carga valorativa, e, portanto, direitos fundamentais fracos por derivarem da lei (NOVAIS, 2010).

A dependência de uma lei para que se assegure determinados direitos ou a aprovação de uma lei que, em tempo de crise econômica, restrinja direitos sociais básicos de grupos de pessoas fere o princípio da igualdade. O princípio deve ser efetivado, conforme Alexy (2012, p. 90), na maior medida possível desde que se observem as possibilidades jurídicas (ponderar com princípios contrários) e reais existentes. Os princípios são ―mandamentos de otimização‖ podendo ser cumpridos em diferentes graus.

Dworkin (1977) afirma que os princípios conferem coerência e justificação ao sistema jurídico e permite ao juiz, diante do hard cases (casos difíceis), realizar a interpretação de maneira mais favorável à Constituição Federal.

Os direitos fundamentais devem ser vistos como limitadores de diferenciações e restrições ilegítimas, sendo preciso um equilíbrio entre os critérios aceitos de diferenciação e o limite da atuação judicial como garantia da igualdade. São discriminações arbitrárias todas aquelas que são repudiáveis em uma constituição democrática garantidora de direitos fundamentais.

O fato é que com o surgimento do Estado Social a igualdade formal continua a ser importante, mas com a complementação da igualdade material, caso contrário corre-se o risco de se institucionalizar a figura da descriminalização injustificada.

É o momento em que o princípio da igualdade ou do direito de ser diferente em um Estado Democrático de Direito deve ser aplicado pelo juiz constitucional em razão de discriminações arbitrárias, mas com um juízo de proporcionalidade entre os interesses em pauta. O liame é tênue entre igualdade, direito de ser diferente, discriminação e excessos, devendo o judiciário ser cauteloso para que não interfira indevidamente nas atribuições dos Poderes Legislativo e Executivo.

A diferenciação possui limitações de natureza subjetiva e objetiva, isto é, a primeira, quanto às pessoas e aos grupos, e para que haja respeito à igualdade é imprescindível que o motivo diferenciador não seja ideológico ou fruto do capricho (GONÇALVES, 2010, p. 206). A segunda é relacionada com o grau de justificação acerca de uma diversidade, envolvendo a figura da proporcionalidade em sentido amplo, em especial, a proporcionalidade em sentido estrito.

O princípio da igualdade possui uma relação com o princípio da proporcionalidade, apesar deste último ser originário do direito administrativo e penal, e o primeiro do direito constitucional (MIRANDA, 1993, p. 218-225). A igualdade aproxima-se do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, proibindo-se o excesso ou o arbítrio pelo fato das diferenciações de tratamento de situações aparentemente iguais serem pautadas em fundamento material relevante para justificar um tratamento legal diverso.

No princípio da igualdade, os limites da proibição do excesso devem seguir uma igualdade proporcional que não acarrete um sacrifício excessivamente desmedido para determinados grupos, pessoas ou situações, principalmente quando atinja categorias suspeitas e mais vulneráveis, pois uma medida justificada desigual precisa passar pelo crivo do proporcional.

Juristas, como os professores Luís Pereira Coutinho e Miguel Nogueira de Brito, citando jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, suscitam que, não é qualquer ofensa ao princípio da igualdade que se faz imprescindível um juízo de proporcionalidade, mas apenas quando as violações forem de natureza forte, envolvendo relações, medidas de diferenças, caso contrário seria uma mera análise de proibição ou não do arbítrio (COUTINHO; BRITO, 2013, p. 10).

Em situações substancialmente diferentes deve haver um tratamento desigual, porém com proporcionalidade, tendo sido esse conceito de igualdade proporcional desenvolvido (BRITO, 2014, p. 105), pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Português, em especial, no Acórdão nº 187/201. Assim, mesmo

sendo o tratamento dessemelhante utilizado com os padrões constitucionais e de forma racional, não é óbice que possa ser desconsiderado caso haja uma desproporcionalidade. Apesar da argumentação, para alguns, a igualdade proporcional está ligada à ideia da proibição do arbítrio.

Um dos trechos do Acórdão nº 187/2013 é o seguinte:

―A desigualdade do tratamento deverá, quanto à medida em que surge imposta, ser proporcional, quer às razões que justificam o tratamento desigual – não poderá ser ―excessiva‖, do ponto de vista do desígnio prosseguido-, quer a medida da diferença verificada entre o grupo dos destinatários da norma diferenciadora e o grupo daqueles que são excluídos dos seus efeitos ou âmbito de aplicação (...)‖.

Existem diferentes níveis de efetivação do princípio da igualdade (BRITO, 2014, p. 105), entre eles: a igualdade como prevalência da lei, a igualdade perante a lei e a igualdade através da lei. A primeira é a utilização legal de maneira genérica independentemente do conteúdo. A segunda é baseada em uma explicação convincente, com racionalidade, no instante em que vai considerar uma situação igual ou desigual, pois é imprescindível a observância do princípio da dignidade da pessoa humana às categorias suspeitas93. A terceira é para contenção dos excessos das liberdades individuais. A igualdade perante a lei e através da lei condicionam a atuação do legislador na elaboração de leis em duas perspectivas: jurídica e fática.

A igualdade proporcional, desenvolvida no centro da proibição do excesso, ou proibição do arbítrio ou discriminação injustificada, não seria um mecanismo do julgador para a atuação do legislador, o que seria contrário ao princípio da liberdade de conformação do legislador e, por extensão, uma ofensa ao princípio da separação de poderes? Não, desde que na desigualdade seja preenchida com uma justificativa razoável capitaneada por requisitos objetivos, contudo o julgado deverá eximir-se da análise subjetiva do critério de justiça, sob pena de eliminar a discricionariedade do legislador.

Então, há a necessidade de examinar a igualdade como princípio ou regra. Segue trecho da obra:

93_{Artigo13, Constituição Portuguesa ―Princípio da igualdade 1. Todos os cidadãos têm a mesma} dignidade social e são iguais perante a lei. 2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação econômica, condição social ou orientação sexual‖.

A este propósito, cabe começar por salientar que a concepção da igualdade enquanto proibição de arbítrio se apresenta como uma regra: um tratamento diferenciado assente numa razão arbitrária não é admitido. Do mesmo modo, a proibição tendencialmente absoluta de discriminação com base nas categorias suspeitas do artigo 13º, nº 2, da Constituição é também de configurar como uma regra [...] Pelo contrário, a discriminação positiva com base nas aludidas categorias e também a concepção de igualdade geral [...] já seriam consideradas como princípio, segundo a formulação de Alexy. [...] em que se discute a inserção do exame da proporcionalidade na própria estrutura do princípio da igualdade, suscitam-se especiais dificuldades [...].94 (BRITO, 2014, p. 126)

Em situações em que o legislador precisa desigualar para atender a igualdade, no intuito de atender um equilíbrio social, econômico, político, etc., não se pode configurar uma situação ilimitada de conveniência do legislador. É preciso que haja limites entre os que são atingidos pela medida e para os que não o são.

3.20 A igualdade, a liberdade e o direito à diferença: A evolução do princípio da