3. A CONSTITUIÇÃO E O NEOCONSTITUCIONALISMO: DA REGRA AO PRINCÍPIO
3.12 Mutação paradigmática da democracia: Da maioria até o respeito a toda e qualquer pessoa e o princípio
Em sociedades com um baixo índice de desenvolvimento humano e que o sistema político não permite uma oxigenação através da renovação, o risco de aguardar sempre a próxima legislatura ou a ruptura de uma nova ordem jurídica para que se cumpra a Constituição de acordo com cada momento histórico, e como força normativa é imensurável.
Destarte, não significa negar a figura da Constituição Jurídica, pois a observância da sua realidade histórica, pelo fato de também ser normativa, deverá atentar-se aos aspectos políticos, econômicos e sociais, tendo por fim uma interpretação constitucional com a maior eficácia possível61.
É imensurável, contudo, não perder o horizonte do pós e do contra existente perante a atuação judicial como sendo ―a última palavra‖ em matéria de lesão a direitos fundamentais por parte de medidas legislativas majoritárias em disparidade com a Constituição 62.
61 Hesse (1991, p. 24-27) expõe acerca da Constituição jurídica: ―[...] A Constituição Jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. A Constituição Jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. [...] A Constituição jurídica logra conferir forma e modificação à realidade. [...] Constatam-se os limites da força normativa da Constituição quando a ordenação constitucional não mais se baseia na natureza singular do presente (individuelle Beschaffenheit der Gegenwatt). [...] A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta de seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente a parte mais fraca. Ao contrário, existem pressupostos realizáveis (realizierbare Voraussetzungen)que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição. Somente quando esses pressupostos não puderem ser satisfeitos, dar-se-á a conversão dos problemas constitucionais, enquanto questões jurídicas(rechtsfragen), em questões de poder(Machtfragen).Nesse caso, a Constituição jurídica, sucumbirá em face da Constituição real. [...] Em outros termos, o Direito Constitucional deve explicitar as condições sobre as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficácio possível, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmática e da interpretação constitucional. [...]‖
62 O jurista Novais (2006, p. 32-33) assevera: ―[...] a posição dos direitos fundamentais na relação jurídico-constitucional entre princípio democrático e princípio do Estado de Direito [...] o princípio democrático se identifica ou com a legitimação do título e exercício do poder político a partir da livre escolha maioritaria do eleitorado – a premissa maioritaria – [...] já o princípio do estado de Direito assume essencialmente uma irredutível dimensão de defesa ou reserva da autonomia e liberdade individual face ao Poder político, a premissa garantista. [...] Nesse sentido, o princípio do Estado de Direito ou, se se quiser, os direitos fundamentais – já que o Estado de Direito é o Estado
Para melhor entendimento é pertinente uma passagem pelo conceito de democracia, a qual vem sofrendo um processo de transformação, ao deixar de ser o governo da maioria. Segundo Dworkin (2012, p. 394) é um sistema de igualdade política em que as instituições devem garantir a todos os cidadãos de uma comunidade uma respeitabilidade na sua igual dignidade, com desdobramento em dois princípios: liberdade (auto-responsabilidade ou liberdade negativa) e igualdade (distribuição de vantagens e desvantagens), não podendo ser a diferença vista como algo menor, e nem inferior, em face do princípio da igualdade.
Na maioria das Constituições ocidentais prevalece, a partir das grandes revoluções dos séculos XVIII e XIX, a democracia representativa, estando à participação da sociedade limitada ao exercício do voto, e a soberania popular restrita a um procedimento de escolha de governos (SCHUMPETER, 1984), uma vez que o poder popular, faticamente falando, não conseguirá exercê-lo diretamente, em virtude do aumento da população e das necessidades diversificadas de um povo. Por isso, a saída democrática é à delegação a terceiros, via pleito eleitoral63.
Na democracia representativa há a constatação de ser a capacidade de decisão e debate político do povo baixa, de forma que a sociedade deve limitar-se a autorizar, teoricamente, um grupo de pessoas a exercer o papel de elaborar leis e gerir a máquina pública em mandatos não imperativos, nos quais os eleitos/representantes são autônomos em relação aos eleitores/representados, é
juridicamente limitado pelos direitos fundamentais e juridicamente vinculado à sua defesa e promoção – funcionam, relativamente à decisão da maioria, como limite jurídico-constitucionais. Portanto, mesmo partindo do pressuposto, que sustentamos, de que o actual Estado de Direito só vive em democracia, consideramos que, num Estado de Direito democrático, o princípio do Estado de Direito é um limite intransponível que se impõe ao poder legítimo e que, por isso, se pode opor ao princípio democrático. Mesmo que a maioria conjuntural que sustenta o Governo ou que forma uma maioria parlamentar considere que o interesse público só é realizável através da compressão ou supressão da autonomia e liberdade individuais, a área da liberdade que disponha da armadura ou esteja trunfada pela garantia que lhe é conferida por um direito fundamental não cede, ou seja, a regra da maioria não quebra, por si só, o princípio de Estado de Direito. A decisão da maioria democrática pode, é certo, acabar por prevalecer sobre o interesse jusfundamentalmente protegido, pois, como assinala justamente Waldron, quando ocorre um desacordo envolvendo direitos fundamentais não há nenhuma razão que determine que a maioria esteja necessariamente certa ou que esteja necessariamente equivocada sobre essa questão. Porém, o fundamento da eventual prevalência da posição da maioria não reside no argumento majoritário - precisamente porque os direitos fundamentais são constitucionalmente reconhecidos como direitos contra a maioria - , mas sim no resultado de uma ponderação de bens desenvolvidos à luz dos parâmetros constitucionais e através do qual se atribua a um outro bem igualmente digno de protecção, em circunstância em que essa compressão seja exigível, uma relevância suscetível de justificar a restrição do direito fundamental.‖ 63 ―[...] Com efeito, em sendo impossível a reunião periódica de toda a coletividade de cidadãos para deliberar acerca de questões de Estado, estes elegem periodicamente representantes para, em tese, refletir a sua vontade particular nessas deliberações, não obstante seja da natureza do sistema a inexistência de mandatos imperativos. [...]‖ (PEREIRA, 2011, p. 328-329).
que representam ―toda a nação, e não apenas aqueles que o elegeram‖ (MIRANDA, 1993, p. 15-16).
È evidente a crise pela qual passa a democracia representativa pela perda da identidade do voto do eleitor em relação ao eleito por três motivos:
A corrupção advinda do votante que, em troca do voto, ―exige‖ do votado algum benefício, o que demonstra um total desinteresse do representado em saber quais são as propostas que o candidato defende em prol da coletividade, e nem existe o interesse de fiscalizar e acompanhar a atuação dos eleitos;
O eleitor com boa intenção não visualiza, naquele que ajudou a eleger, a reciprocidade de ideais pelo fato da capacidade de resposta do sistema político, influenciada pelos interesses de grupos, pelos lobbies e regada a uma corrupção, não atenderem aos anseios que surgem da sociedade civil. Essa situação, segundo Bobbio (2000), é conhecida como ―sobrecarga‖; e O poder legislativo omitir-se, entrar em um processo de mumificação, em
temas, jurídicos-políticos, de relevante interesse público, v. g, direitos de liberdades (casamento e adoção por parte de homossexuais, aborto em feto anencefálico, etc.), e da regulamentação de direitos sociais previstos em normas constitucionais programáticas ou perceptivas ou não exeqüíveis por si mesmas (direito de greve ao servidor público, a proteção contra a automação, etc.) ou aprovar leis estapafúrdias para sanear os desmandos dos gestores públicos, o que, tudo, desembocará na busca de outra espera de poder, atualmente o judiciário.
Apesar da inviabilidade de ―assembléias populares‖ em países com uma população elevada, como pode a democracia ser legítima se o povo, com diminuta formação educacional, de valores, e uma falta de igualdade política é quem escolhe ou deixa de escolher os seus representantes64? Dificilmente será uma democracia
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Para saber se uma democracia é suficiente é preciso saber se encontram presentes as suas pré- condições, nos seguintes termos: ―[...] No caso brasileiro, contudo, mostra-se problemática até mesmo essa defesa de democracia, na medida em que, tratar cada um com igual respeito e consideração, como indivíduo dotado de autonomia e, por fim, portador de reivindicações a serem levadas a sério por seus representantes, exige análise teórica e prática peculiar. É insuficiente se sustentar, no Brasil, a idéia de que bastaria a garantia ao exercício de direitos cívicos como o de votar, se não há respaldo às pré-condições procedimentais da democracia, como por exemplo, o
suficiente, e a única forma de avaliação popular é a próxima eleição que, em regra, acontece no mesmo contexto do último pleito eleitoral, daí é uma democracia insuficiente e que precisa de regras mínimas de sobrevivência65.
Diante do contexto, vem a importância da jurisdição constitucional, a qual não pode perder de vista as dimensões básicas da existência humana nos aspectos econômico, religioso, artístico, moral e, principalmente, político.
É na dimensão política que o homem exercita suas vontades em face de outras vontades humana perante a sociedade. A política, na lição de Souza Junior:
Diz respeito à vontade e, em especial, à expressão da vontade humana sobre outras vontades, ou, em uma só palavra: ao poder. A noção de poder centra-se no exercício da vontade – a vontade de uma pessoa ou de um grupo – sobre outras vontades humanas, mais o efeito indissociável desse exercício, qual seja, a sujeição ou a dominação. (SOUZA JUNIOR, 2002, 16-37).
É possível afirmar: Inimaginável a existência da vontade humana absoluta, justamente pelo fato da possibilidade de haver a dominação de uma opinião sobre outra, ou a diferença de pensamento nas ideias. De outro modo, não existiria política, tampouco haveria a discussão de democracia, estado de direito, judicialização da política e ativismo judicial, a não ser o totalitarismo de uma única vontade imposta a uma pseudo sociedade, fosse pela dominação de uma maioria ou mesmo de uma minoria inquestionáveis.
A vida em sociedade é caracterizada pelos conflitos relacionados às diversidades sociais inerentes ao progresso, ao desenvolvimento, e, ao mesmo tempo, pela necessidade da coesão dos interesses de todos os seguimentos, ou seja, o ideário de uma unidade política – comprometida em resguardar, ainda que minimamente, valores essências aos integrantes da sociedade para que eles atinjam suas metas de vida - mistura-se com a política, no instante em que, ambas, objetivam o bem comum de todos.66
direito à saúde, à educação, à moradia, ao transporte. Emblematicamente: soa difícil que os cidadãos sejam tratados como iguais se, por exemplo, não se lhes dá a oportunidade de igual ciência sobre programas eleitorais, e sobre – o que é noticiado no Brasil a cada eleição – iguais condições de transporte aos locais de votação [...]‖ (VIEIRA, 2008, p. 42, grifo nosso).
65 ―[...] A democracia no Brasil sempre foi um lamentável mal-entendido [...].‖ (HOLANDA, 1998, p. 160).
66 Nesse sentido o jurista Souza Junior (2002, p. 38-39) expõe: ―[...] Ora, apesar da realidade de divergências e de conflitos e, também, em virtude dela, a vida social permanece positiva – um verdadeiro bem – para as pessoas que fazem parte da sociedade. A sociedade como um todo e, também, nos diversos grupos, classes e setores que a compõem, proporciona a seus membros
E o que é bem comum? Para alguns, nesta sequência, é ordem, justiça, liberdade e a prosperidade, até porque apesar do cunho ideológico, econômico ou social que prevaleça em uma unidade política é preciso espaço aos grupos não dominantes para que persigam, através da justiça, da liberdade e da prosperidade as suas metas por uma vida com dignidade, e não busquem a desobediência civil67 e, como corolário, a refutação de decisões políticas injustas, v.g, uma lei (SOUZA JUNIOR, 2002, p. 38-39).
Na seara da democracia, chega-se a uma proposição: O constitucionalismo é antidemocrático? Para começar a responder é preciso conceituar democracia como o poder do povo68, pelo povo e para o povo (―fórmula de Lincoln‖), e esse povo
condições ou meios indispensáveis à realização de suas aspirações. O papel específico da política na vida do homem consiste em, a partir da realidade concreta da convivência social, construir e preservar uma unidade global e superior, a qual, alimentando a coesão interna, seja capaz de assegurar aos indivíduos e grupos que a integram um clima de ordem (expressão da concórdia interna e da segurança relativamente ao exterior), condição sine qua non para que os membros da coletividade, organizadamente, possam desfrutar livremente a busca de seus fins. Á ordem na concórdia e na segurança, como condição primeira e elementar da realização humana, juntam-se inextricavelmente, três outras condições genéricas: a justiça, a liberdade, e a prosperidade. Condições da realização de um ser – o homem – subsumem-se elas no conceito de bem. Constituem, em seu conjunto, um bem para os membros da coletividade:precisamente, o bem comum a todos. [...].‖
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Em Estados Democráticos é preciso respeitar e promover os direitos fundamentais para que não se corra o risco de um descumprimento em massa das decisões governamentais. Em 1849, no século XIX, Henry Dvaid Thoreau defendeu a desobediência civil de maneira pacífica, com alguns argumentos: ―Será que o cidadão deve, ainda que por um momento e em grau mínimo, abrir mão de sua consciência em prol do legislador? Nesse caso, por que cada homem dispõe de uma consciência? Penso que devemos ser primeiro homens, e só depois súditos. [...] Todos os homens reconhecem o direito de revolução; isto é, o direito de recusar obediência ao governo, e de resistir a ele, quando sua tirania ou sua ineficiência são grandes e intoleráveis [...].‖ (THOREAU, 2012, p. 9- 11).
68 E sobre as formas de democracia direta e representativa, diz Vieira (2008, p. 24,26): ―[...] a democracia passou de sua forma direta à sua forma representativa.‖ Calha, então, repetir: ―nas duas formas de democracia, a relação entre participação e eleição será invertida. Enquanto hoje a eleição é a regra e a participação direta a exceção, antigamente a regra era a participação direta, e a eleição, a exceção [...] A chamada democracia direta pode ser entendida como a ―forma de governo na qual o direito de tomar decisões políticas descansa sobre todo o corpo dos cidadãos, sem mediação de organizações políticas, tais como os partidos.‖ Mostrar-se-ia assim, como a democracia ideal, na medida em que, nesta, o ―povo‖, como entidade soberana, expressaria sua força, sem qualquer interferência de instituições artificialmente criadas pelo Estado, a fim de lhe representar. Fácil perceber, também, como essa noção de democracia se mostrou inviável com o aumento de complexidade social, na medida em que quanto mais complexa se torna uma dada sociedade, mais difícil é que a vontade de seu ―povo‖ seja representada, no plano político, diretamente [...]. Ante a inviabilidade de o ―povo‖ se manifestar diretamente sobre as matérias que lhe diziam interesse, de maneira direta , chegou-se ao conceito de ―democracia representativa.‖ Importante frisar que, tomando-se em conta a essência da idéia democrática aqui já aludida , assiste razão a Robert A. Dahl, ao afirmar que ―na origem , enfim, a representação não era democrática; era uma instituição antidemocrática posteriormente transformada em teoria e prática democráticas‖(...).‖
em um duplo aspecto: como parte ativa, participativa; e como destinatário de prestações estatais69.
Entretanto, será através da soberania popular que surgirá a relação, a junção legítima entre o estado de direito e o estado democrático, o que culmina com o estado de direito democrático (constitucionalismo e democracia).
A resposta da pergunta anteriormente formulada somente pode ser negativa, no instante em que a democracia visa especificar o titular do poder no Estado diretamente, indiretamente, ou semidiretamente70; e, por sua vez, o Estado de Direito é pautado em limitar e vincular o poder estatal como garantidor de direitos fundamentais de toda e qualquer pessoa evitando os abusos dos titulares de poder (BOCKENFORDE, 2000, p. 119). O Estado de Direito avaliza a democracia, e a democracia é a razão da existência de um Estado de Direito.
É através da expressão ―pelo povo‖, como maioria de um grupo, que há outro ponto da democracia a ser debatido e justamente é a regra da maioria, sobretudo pelo fato de que as maiorias não possuem as verdades absolutas.
Sobre a regra da maioria é o entendimento de Campilongo:
[...] Técnica rápida de tomada de decisões coletivas que maximiza a liberdade individual e assegura a ampla e igual participação política dos cidadãos, aproximando governantes e governados ‗por meio de uma prática social de legitimação eventual, finita no espaço e no tempo, que sujeita as decisões à continua revisão e mantém a sociedade unida [..] (CAMPILONGO 2000, p. 38).
Necessariamente, a conceituação de democracia não se limita a vontade da maioria, tampouco a união de uma sociedade complexa e plural. Diz Bockenforde (2000, p. 92-93): ―a democracia não se compadece com um absolutismo da maioria, nem sequer com a dominação da maioria.‖
De outro modo, também, não deve ser alimentada a tirania das minorias. Resumindo: precisa-se da utilização, em decisões desse jaez, de argumentação jurídica razoável através de debates e embates de posições entre maiorias e
69 Relevante o pensamento do autor citado: ―[...] Tal noção pressupõe a igualdade política, em sentido pleno, dos cidadãos. Daí, com seu princípio elementar, apontado por Robert A. Dahl vem que ―todos os membros devem ser tratados (sob a Constituição), como se eles fossem igualmente qualificados para participarem no processo de tomada de decisões sobre as políticas que a associação irá seguir.‖ ―[...] O elemento democrático não foi apenas introduzido para ―travar‖ o poder (to check the Power); foi também reclamado pela necessidade de legitimação do mesmo poder [...].‖ (VIEIRA, 2008, p. 8) 70 Parágrafo único art. 1º, da Contituição Federal Brasileira de 1988 que dispõe: ―Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.‖
minorias, por isso da importância dos Tribunais Constitucionais ou das Supremas Cortes no assento da jurisdição constitucional71, o que reduz a discricionariedade legislativa. Outro fator que limita as maiorias legislativas vem por meio das cláusulas pétreas, as quais não podem ser abolidas, como fruto da intangibilidade, pela conveniência do legislador (VIEIRA, 1999).
Entre os Poderes da República, e em um sistema democrático, o principio da igualdade deve ser observado, evitando tratamentos diferenciados entre iguais, ou tratamentos igualitários entre diferentes. Destarte, a igualdade, há três séculos, instiga ao homem na busca das transformações políticas, econômicas e sociais, mas nem sempre foi assim, pois, em outras épocas, as desigualdades, invariavelmente, eram visualizadas como decorrência natural das coisas ou da vontade divina (GONÇALVES, 2010, p. 199).
Nas revoluções liberais, em especial a Francesa de 1789, a classe dos burgueses exigia os mesmos direitos de dois segmentos estatais: o clero e a nobreza, eis que não se conformavam com os privilégios que a cultura e o patrimônio impunham. Começava a surgir o ideal de igualdade jurídica ou perante a lei.
Acontece que, mesmo com a passagem da monarquia para o Estado Liberal, a igualdade continuava mitigada, haja vista que as condições de vida eram demasiadamente desiguais entre os empresários e o proletariado. O ideal de uma igualdade de fato ou na lei só nasceu com o Estado Social (NOVAIS, 2010).
Na sociedade contemporânea, vive-se o movimento do igualitarismo no modo de ser, de viver, e de pensar, tendo em vista a globalização que abarca o mundo, refletindo decisivamente no conceito de democracia e no seu alcance (GONÇALVES, 2010).
71 Disse Campilongo (2000, p. 38): ―[...] Diversas situações práticas põem em dúvida o caráter democrático da regra da maioria. O maior número pode decidir pela supressão dos direitos da minoria? Maiorias circunstanciais, mesmo quando expressivas, tem legitimidade para deliberar sobre matérias impossíveis de serem revistas no futuro? A regra da maioria só é aplicável à esfera pública? A noção de igualdade inerente ao princípio majoritário é realista? [...].‖
3.13 A democracia, a igualdade e o poder constituinte em um estado de direito: