Qual é o “poder” que legitima os interesses do povo?

Abrindo um parêntese acerca do ―poder‖ é preciso a consciência de que o mesmo não pode ser de uma pessoa específica, de uma instituição determinada, mas, como definido por Foucault na microfísica do ―poder‖, difuso. Com isso, em todo o sistema social em que vigora uma democracia há uma interpenetração de ―poderes‖ visíveis onde o povo de um Estado deve ser chamado a participar. É o controle da opinião pública. (BOBBIO, 1999, p. 204-206).

35_{―[...] Princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas. A} máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, a exigência do sopesamento, decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas [...] A máxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princípios serem mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. Já as máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios como mandamento de otimização em face das possibilidades fáticas.‖ (Alexy, 2006, p. 117 e 118).

36 _{―[...] O ―conflito‖ deve, ao contrário, ser resolvido por meio de um sopesamento entre os interesses} conflitantes. O objetivo desse sopesamento é definir qual dos interesses – que abstratamente estão no mesmo nível – tem maior peso no caso concreto [...] A solução para essa colisão consiste no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto. Levando-se em consideração o caso concreto, o estabelecimento de relações de precedências condicionadas consiste na fixação de condições sob as quais um princípio tem precedência em face do outro. Sob outras condições, é possível que a questão de precedência seja resolvida de forma contrária. [...].‖(Alexy, 2006, p. 95 e 96).

Um poder37 constituído não pode camuflar uma lei, uma decisão, uma escolha de políticas públicas em princípios constitucionais quando, na verdade, o que se quer é alcançar objetivos obscuros. Não significa, deixando claro, a expressão opinião pública como sinônima de pressão para atender aos anseios de poucos, de alguns ou de muitos, mas de todos, ainda que, com proporcionalidade, haja restrições.

Assim, a forma de exercício do ―poder‖ na democracia, não pode ser confundida com poder autocrático ou invisível, sendo fundamental o controle do poder. Como diz Bobbio (1999, p. 208):

[...] O poder autocrático foge do controle público de duas maneiras: ocultando-se, ou seja, tomando suas próprias decisões no ‗conselho secreto‘ e ocultando, ou seja, através do exercício da simulação ou da mentira considerada como instrumento lícito de governo [...].

Exemplificando, deve-se notar que o legislador ordinário, com o argumento genérico do interesse público, não deve restringir direitos sociais em tempo de crise econômica minorando 1/3 (um terço) de férias, 13º salário, diminuição de vencimentos, etc., pois a expressão interesse público não pode ser usada de forma absoluta, como também não deve ser instrumento para camuflar atos estatais escusos.

Diante disto, surge o seguinte questionamento: o Poder Judiciário, localizando-se na outra ponta do iceberg, está pronto para atuar em caso de omissões ou restrições indevidas a direitos fundamentais por parte dos demais poderes ou deverá permanecer inerte, mesmo provocado, face aos princípios democráticos e a separação de poderes?

É preciso lucidez para procurar entender o motivo da proeminência do Poder Judiciário, diante do avanço do direito na política, o que amplia o leque dos tribunais em relação ao parlamento, e se essa situação de ativismo judicial ou de judicialização da política rompe ou não com bases democráticas por possibilitar a pessoas não eleitas, magistrados, o poder de interferir em ações ou omissões de representantes eleitos pelo povo, tudo, com uma nítida atenção aos diretos sociais em tempo de crise econômica.

37_{Na opinião do escritor francês Paul Valéry poder: ―É o instituto do abuso do poder que faz sonhar} com tanta paixão com o poder. O poder sem o abuso perde o encanto.‖ (VEJA, 2015, p. 39)

Na temática desta dissertação, ter clareza sobre o papel dos poderes na democracia, com o adendo de que uma atuação emancipada do Poder Judiciário pode estar umbilicalmente ligada à transformação da terminologia clássica de democracia legicêntrica pela judicial.

Como visto, essa mudança não se dará pelo puro e simples argumento do trespasse da soberania popular (identidade da lei) para juízes não eleitos pelo voto direto. Em não havendo uma fundamentação plausível do Poder Judiciário, frise-se, sua atuação será ilegítima, no momento em que desconstituir ou regulamentar escolhas ou omissões advindas dos representantes populares.

Assim, é preciso o equilíbrio para entender que os integrantes do Poder Judiciário, assim como os membros do Poder Legislativo, pela própria natureza são falíveis, e, portanto há um risco em depositar a manutenção de uma sociedade, unicamente, no direito interpretado pelos magistrados ou no direito legicêntrico dos parlamentares. Impera a dificuldade em fixar qual a melhor forma de mesclar a democracia e o constitucionalismo.

Os poderes republicanos, inerentes ao povo, passam pela evolução do naturalismo ao pós-positivismo, pois fincados na diferenciação entre a lei e o direito na ótica do reencontro com a moral, e, por isso, não sendo o juiz apenas a boca que pronunciava as palavras da lei, tampouco o Judiciário um poder nulo e invisível (MONTESQUIEU, 1999, p. 170-178).

O Poder Judiciário, através de um Tribunal Constitucional ou de uma Suprema Corte, com o advento da constitucionalização de inúmeros direitos, passou a ter legitimidade e competência de apreciar questões políticas, mas que também são jurídicas de índole constitucional.

A Constituição da República Federativa do Brasil, tratada como normativa, traz no seu bojo como direitos fundamentais à saúde e à moradia. Caso uma lei ordinária38 vá de encontro a esses direitos, não se valendo da proporcionalidade, ou omitindo-se injustificadamente é perfeitamente possível a atuação judicial, em sede de controle de constitucionalidade, que venha demonstrar um claro avanço do direito em relação à política (BARROSO, 2009).

38 _{Nesse contexto, o grande jurista brasileiro Ruy Barbosa: ―A Constituição é a vontade direta do} povo. A lei, a vontade dos seus representantes [...]. Entre duas delegações legislativas de eminência desigual, a constituinte e a ordinária, o tribunal, inclinando-se à segunda, implicitamente inverteria a ordem racional, traduzida no preceito elementar de que, entre as prescrições antinômicas de duas autoridades de categoria diversa, a menos alta cede á mais elevada.‖ (BARBOSA, 1932, p. 77).

3.9 Tribunal Constitucional ou Suprema Corte: Breves noções do controle de