A democracia, a igualdade e o poder constituinte em um estado de direito: Quais as dimensões da

O princípio da igualdade está atrelado ao conceito de democracia e de Estado Democrático de Direito, sendo que a recíproca também é verdadeira (FERREIRA, 2012, p. 310). A igualdade é um fator de limitação do legislador, como também um princípio de interpretação, quer dizer: O legislador não pode agir com casuísmos, editando leis que tragam indistintamente privilégios a alguns em detrimentos de outros, e o judiciário, quando da interpretação, não deve criar benesses, a não ser que uma vantagem ou uma prerrogativa seja para assegurar a igualdade real a um grupo minoritário.

Não se vislumbra uma relação contraditória entre estado de direito e democracia, como também em virtude do conteúdo deontológico dos direitos fundamentais surge a necessária valorização dos tribunais constitucionais e das supremas cortes desde que atuem com ―decisões corretas‖, isto é, as mais altas instância judiciais, durante o processo hermenêutico, devem margear as suas deliberações a partir de padrões normativos anteriormente definidos pelo legislador ou com extrema racionalidade.

Com efeito, em uma sociedade plural a democracia e a proteção dos direitos fundamentais, dentre outros princípios explícitos e implícitos, como no Brasil e em Portugal, é preciso pensar o papel do Poder Judiciário na concretização de direitos cunhados de maneira abstrata em uma Constituição.

A democracia, como preleciona Dworkin (2006), não é mais estática, como uma mera contagem de votos, todavia ela precisa garantir valores. Não é suficiente, apenas, uma liberdade positiva de participar nas decisões do governo – maioria -, mas, acima de tudo, a liberdade negativa precisa ser respeitada, já que nos planos de vida de cada pessoa o Estado e outros cidadãos não poderão intervir sem que haja uma aceitabilidade racional.

Em uma sociedade sincrética, a democracia de parceria não significa que haja consenso ou que possua uniformidade, entretanto que todos sejam respeitados na igual dignidade (DWORKIN, 2006). Caso isso não aconteça, como por exemplo, em ocorrendo restrição de direitos sociais em tempo de crise econômica sem justificativa plausível, a não ser o próprio fato da crise econômica, fica evidente a inconstitucionalidade das ações legislativas e executivas, cabendo ao Poder

Judiciário, provocado, intervir para assegurar a vontade de uma constituição múltipla e de direitos essenciais.

Em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento é praticamente nula a chance de se ter uma democracia minimamente eficaz e que não dependa de uma jurisdição constitucional, pelo fato de serem nações com déficits de educação política72 em vista da superlotação de analfabetos que não sabem discernir com precisão seus direitos e deveres, de pessoas sem profissionalização. De quase nada adiante uma economia forte, potente, se não existir investimentos que elevem o índice de desenvolvimento humano de um país.

Na essência, a única expectativa destes grupos cívicos de votantes está na renda oferecida por governos de programas sociais que, na verdade, são meramente populistas e eleitoreiros. É o que deve ser chamado de ―compra de votos legalizada.‖

Em uma democracia, o mero reconhecimento formal das regras do jogo, sem a devida atenção ao conteúdo normativo, não é suficiente para a garantia de direitos fundamentais e, portanto, deixa de atingir o verdadeiro sentido das sociedades democráticas. Em termos mais técnicos, a participação popular nas decisões políticas não se resume meramente pelo sufrágio, sem que ocorram avaliações mais equânimes em relação à distribuição do poder social, político e econômico (BOBBIO, 2000, p. 83). Em suma, o direito ao voto não pode viver de mera aparência, mas de efetiva participação.

O Brasil, por meio do Governo Federal, todos os anos, ―comemora‖ o aumento de pessoas pobres que são inseridas em programas sociais, quando o que deveria acontecer seria o contrário, ou seja, a satisfação teria que estar ligada à diminuição nas estatísticas de pessoas dependentes destes programas, o que

72 _{Segundo Bonavides (2010, p. 178-179): ―[...] Temos vistos reiteradas manifestações de descrença} tocante à possibilidade de instaurarmos no Brasil uma ordem democrática firme e estável. As invocações feitas em geral a esse respeito entendem como a ausência de educação política da sociedade brasileira, com o imenso atraso no País, onde se acumulam e se superpõem distintos níveis sociais de renda e letras, com uma massa informe de cerca de 20 milhões de analfabetos que escurecem o quadro da cidadania e atualizam com mais força o argumento mediante o qual se desacreditou a democracia grega, por insuficiência de participação e excesso de exclusões (eram marginalizados efetivos sociais ponderáveis, em razão da esmagadora maioria de escravos), e, enfim, com o procedimento mesquinho de uma classe política sem grandeza e espírito público quando representantes seus fazem da imunidade parlamentar, que é a mais alta e majestosa salvaguarda da independência da palavra e o mais intangível penhor das prerrogativas de que se investe o representante da Nação soberana, o escudo da impunidade, servindo, assim, o mandato de valhacouto a quantos se segregaram do bem comum para as ações contrárias ao direito e aos interesses da Sociedade [...].‖

indicaria a melhoria na educação, na profissionalização e na qualidade de vida dos cidadãos. É o ser humano saindo do status de coisificação, de mero objeto do poder, para o status de dignidade, havendo o fortalecimento da democracia participativa nos aspectos quantitativos e qualitativos (BONAVIDES, 2010, p. 179).

A democracia, portanto, não pode ser entendida apenas como a prevalência da vontade da maioria, devendo ser resguardados direitos que oportunizem a participação dos cidadãos no espaço público (SARMENTO, 2010, p. 26). Em relação à preservação de determinados direitos está a satisfação das necessidades materiais e imateriais básicas, sobretudo, dos mais vulneráveis. Em sentido oposto, restará comprometida a capacidade real dos menos favorecidos de participarem conscientemente das escolhas adotadas no seio da sociedade, o que gerará uma ausência de legitimidade dos representantes populares, e a necessidade constante da jurisdição constitucional.

Para que a maioria seja considerada indispensável em uma democracia precisa atender determinadas condições de justeza, principalmente a igualdade entre os participantes do processo político, com a preservação de direitos básicos da pessoa humana (BOBBIO, 2000, p. 428-454). A democracia não pode ser condicionada a um governo ou a um legislativo com poderes irrestritos, como também a judicial review, em democracias constitucionais, não pode ser considerada antidemocrática.

A celeuma retorna ao mesmo ponto: as decisões relativas à justiça constitucional também são emanadas das regras majoritárias e podem sofrer arbitrariedades, haja vista que os Tribunais Constitucionais ou Supremas Cortes não estão isentos às pressões inerentes ao sistema político (WALDRON, 1999, p. 90).

Neste particular:

A concepção constitucional de democracia, em resumo, assume a seguinte atitude em face do governo majoritário. Democracia significa governo submetido a condições – que nós podemos chamar de condições ―democráticas‖ – de igual status para todos os cidadãos. Quando as instituições majoritárias dão e respeitam as condições democráticas, então os vereditos dessas instituições devem ser aceitos por todos por aquela razão. Mas quando elas não agem assim, ou quando sua provisão ou respeito são incompletos, não pode haver objeção, em nome da democracia, a outros procedimentos que os protejam e respeitam de forma melhor. (DWORKIN, 1999, p. 17).

Na democracia, governa a maioria, mas com a atenção devida aos direitos das minorias, aos princípios fundamentais previstos em uma Constituição. É o que Ataliba (1987) afirma quando expõe que na democracia governa a maioria sem a opressão da minoria política.

Não é possível que a manifestação constitucional legitime uma atuação sem limites ao legislador infraconstitucional, sendo um risco à própria democracia pelo fato dela não se alimentar apenas de boas ideias ou intenções, mas principalmente de bons governos e de bons legisladores que cumpram e respeitem os ditames constitucionais73.

Assim, a importância da maioria ocasional legislativa ser submetida a um controle. É que as maiorias não podem desconsiderar as minorias legislativas, pois viver em uma democracia não é fazer o que bem entender apenas pela justificativa simplista da ―vitória eleitoral‖ ou da ―vitória das urnas‖, e de ser uma maioria formada por grupos de sustentação de governo, ou de qualquer outro grupo social sem nenhum zelo com os direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade (SCHAFER, 2001, p. 113).

De relevo, a força do argumento de Comparato acerca da democracia representativa:

Efetivamente, a representação popular foi organizada, a partir do século XIX, no Ocidente, de modo a dar ao povo um poder de escolha sobre o secundário – os atores políticos-, sem ter o direito a decidir o essencial: as políticas a serem efetivamente postas em prática por esses mandatários. A bem dizer, estamos hoje, em quase todos os países, diante de uma

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O professor Bobbio, mencionando a Constituição Italiana, mas que pode ser usado na Constituição brasileira, com propriedade, expõe que para verdadeiramente haver uma democracia não deve ser depositada toda a esperança de uma sociedade em uma Constituição, além da necessidade de sua efetivação formal e material e da presença de autoridades comprometidas e responsáveis com o interesse público, nos seguintes termos: ―[...] a Constituição é apenas responsável, por uma parte do modo como um país é governado. De nada serve ou serve muito pouco, portanto, chorar sobre uma Constituição que não é cumprida ou que é traída, como de pouco serve pensar em reformas ou retoques constitucionais quando se tem a ilusão de que basta mudar a roupa para mudar o temperamento daquele que a veste. Não digo que a Constituição não deva ser respeitada. Infelizmente, porém, o simples respeito formal, mesmo quando total, (o que não aconteceu na situação italiana), é apenas a condição necessária para o bom funcionamento de uma democracia. Mas não é uma condição suficiente. Não quero dizer que uma Constituição seja intocável. Colocado de lado, porém, o fato de que deve defender-se dos retoques que a deturpam, retocá-la ou emendá-la serve para pouca coisa, se, por detrás da fachada, os padrões da casa forem sempre os mesmos. Há só uma maneira de celebrar os trinta anos da Constituição: inaugurar finalmente a era do bom governo. È uma empresa difícil, talvez mais difícil do que a de tecer elogios à idade de ouro em que a Constituição foi aprovada ou do que demonstrar que, não obstante tudo isso, ela tem sido cumprida em sua parte essencial. Empresa difícil porque, se para ter um governo basta ter uma Constituição, para ter um bom governo é preciso ter sempre bons governantes e boas leis [...].‖ (BOBBIO, 1999, p. 190).

representação não política, mas teatral: os eleitos pelo povo não agem como representante deste, mas simplesmente representam um papel dramático perante o povo, prudentemente colocado na platéia e sem condições de intervir no palco. (COMPARATO, 2005, p. 55).

Nesse diapasão, soma-se ao fato das inúmeras fraudes eleitorais ocorrentes em países como o Brasil, e, sem esquecer, da crise sem precedentes do ―sistema de partidos‖ 74

que diariamente vem ceifando a res pública75 e minando com a figura do

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O brilhante jurista italiano Bobbio, diante da quantidade de partidos em uma Itália parlamentarista, o que é perfeitamente aplicável ao Brasil presidencialista do século XXI que passa por uma crise institucional ampla, exemplificando, por total ausência de probidade e zelo com a coisa pública; e por uma crise de valores em diversos seguimentos da sociedade que não medem esforços para corromperem e serem corrompidos. Diante da situação, o autor italiano fez a indagação: Partidos ou facções? Na sua obra, o corajoso jurista, ansiosos por uma melhoria do povo italiano e, como conseqüência, do Estado, apresenta uma visão sobre a descaracterização dos partidos políticos quando, na verdade, segundo ele, caso fosse bem utilizado deveria ser um dos argumentos da força da democracia. Obviamente, existem os bons políticos que buscam o interesse público, mas que, infelizmente, são tolhidos, na essência, por um sistema de aumento e diminuição de poder devastador. O mesmo raciocínio, com as peculiaridades da função, deve ser utilizado para os Tribunais Constitucionais ou para os Supremos Tribunais. Dito isto, transcrevo alguns pontos do pensamento de Bobbio (1999, p. 193): ―[...] Um erro que demonstra mais uma vez, se fosse necessária uma nova demonstração, que a maior parte da classe política italiana possui em escassa medida as duas virtudes que Max Weber achava que o grande político deveria ter: sentido de responsabilidade e largueza de vista. [...] Em vez de subordinarem os interesses partidários e pessoais aos interesses gerais, grandes e pequenos partidos disputam para ver quem consegue desfrutar com maior astúcia todas as oportunidades para ampliar a própria esfera de poder. Em vez de assumirem a responsabilidade de seus comportamentos mais clamorosos e criticáveis, empregam toda a habilidade dialética para demonstrar que a responsabilidade é do adversário, a tal ponto que o país vai se arruinando e ninguém é responsável. E em vez de se tornarem menos intolerantes uns para com os outros, tornaram-se, bem ao contrário, cada vez mais briguentos. Uma das razões pelas quais a crise de hoje é mais grave que todas as outras é a proliferação sem precedentes do facciosismo. Os partidos estão se transformando em facções. Na grande literatura política de todos os tempos há um tema permanente sobre o qual os políticos deveriam refletir: as facções são a ruína das repúblicas. E os partidos se transformaram em facções quando lutam unicamente pelo seu poder para tirar um pouco de poder às outras facções , sendo que, para atingir seus objetivos , não hesitam em despedaçar o Estado. [...] Quando, por sua vez, os partidos degeneram em facções , é sinal de que os mecanismos constitucionais que deviam garantir a livre e fecunda disputa dos vários grupos políticos não funcionam mais , e a democracia, ou seja, o regime que permite a livre e fecunda disputa dos diversos grupos políticos, fica em perigo. [...] Formar um governo (ah, sim, o famoso problema da governabilidade!) não significa juntar um determinado número de ministros e secretários. Significa criar as condições necessárias para produzir leis a serem obedecidas por todos os cidadãos. Mas, para que os cidadãos sejam induzidos a obedecer, não é preciso que os governantes e os legisladores, para usarmos de uma terminologia solene, gozem de sua confiança? Mas de que confiança podem gozar os governantes que continuam a expor-se ao público com ações em que a máxima aposta em jogo é o cargo de ministro ou até o de presidente do Conselho e não o interesse geral de um país que está sendo marginalizado? Quem, na verdade, pode acreditar, fora do palácio do Governo, que o interesse geral do país será defendido com um ministro liberal a mais ou a menos, ou com um presidente democrata-cristão em vez de um presidente socialista? [...]..‖

75 _{É preciso distinguir república e democracia da seguinte forma: ―República não é democracia:} enquanto a República ou a ―coisa pública‖ é, como bem viram Aristóteles e Tito Lívio, a própria essência de um governo preocupado com o bem comum, a democracia designa um modo de governo e conota um conjunto de técnicas jurídico-políticas que permitem que o povo exerça o poder (direta ou indiretamente), mas isso é outro problema. Não há oposição nem incompatibilidade entre os conceitos de República e de democracia. Mas eles não pertencem ao mesmo registro: o conceito de República insere-se no registro dos fins que determinam a essência do governo; o conceito de

Estado Democrático de Direito, mormente por ser o poder usado para aumentar o poder, ao invés do poder ser trabalhado para assegurar o interesse da coletividade.

Finalmente, a quem interessa ―a democracia e o respeito aos direitos fundamentais?‖ A todos aqueles, pessoas físicas ou jurídicas, que visam aumentar o poder de maneira desordenada e sem qualquer responsabilidade para com um Estado e seu povo, e, com isso, teoricamente, a importância, nesse contexto, do Poder Judiciário.

No Brasil, as distorções eleitorais, até o presente momento, não seriam em relação ao sistema de votação de urnas, apesar de haver divergências entre técnicos da área da informática sobre a confiabilidade das mesmas, mas pela ―velha prática‖ de haver em um país continental o descontrole da chamada ―compra de votos‖ por dinheiro, cargos, contratos, etc.

Os ―currais eleitorais‖ que ainda definem as eleições não pela melhor proposta, não pelo passado e presente da conduta social do candidato, mas pelo temor e pouca consciência dos eleitores, o que mitiga a democracia, e aumenta a dependência de uma jurisdição constitucional para resguardar a própria democracia. Sem esquecer que o formato do sistema político eleitoral brasileiro quase nunca oportuniza que pessoas com boas propostas galguem efetivamente cargos eletivos, o que ocasiona, diante do descaso com o consenso popular, a falibilidade da instituição política originária e uma confusão entre o domínio da lei e a soberania popular. Reafirma-se que essa situação não pode esperar a futura legislatura, até porque, sem reformas estruturais consistentes, seria ―trocar seis por meia dúzia‖ 76

. Diante da situação, como proceder à relação entre os poderes judiciário, legislativo e executivo? A possibilidade da atuação do Estado-Juiz, com a ressalva

democracia insere-se no registro das modalidades e dos instrumentos práticos do governo de um estado.‖ (GOYARD-FABRE, 2003, p.109).

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De maneira contrária pensa Waldron no sentido da competência ser do Poder Legislativo, apesar de eu entender que a justificativa do renomado autor somente estará correta, caso o Poder legislativo realmente paute sua atuação com decisões políticas observadoras de direitos e princípio fundamentais, o civismo deixe de ser apenas o voto por si só, e os partidos políticos não sejam ―facções.‖ Seguem trechos da obra: ―[...] As pessoas convenceram-se de que há algo indecoroso em um sistema no qual uma legislatura eleita, dominada por partidos políticos e tomando suas decisões com base no governo da maioria, tem a palavra final em questões de direitos e princípios. Parece que tal fórum é considerado indigno das questões mais graves e mais sérias dos direitos humanos que uma sociedade moderna enfrenta. O pensamento parece ser que os tribunais, com suas perucas e cerimônias, seus volumes encadernados em couro e seu relativo isolamento ante a política partidária, sejam um local mais adequado para solucionar questões desse caráter. Não estou convencido disso [...].‖ (WALDRON, 2003, p. 5).

de que não pode ser transformado essencialmente em um parlamento, e nem ser o definidor de todos os valores de uma sociedade.

É a justiça ascendendo ao cume da instância moral através da interpretação jurídica, tendo como um dos defensores Dworkin. Tudo isso se origina em uma sociedade que não é acometida de mecanismo de controle social, porém é uma situação, para alguns doutrinadores, que vai de encontro aos Estados inseridos em um contorno de organização política democrática, apesar da ―veneração popular‖ em relação ao judiciário (MAUS, 2000, p. 187).

Na verdade, a atuação do Poder Legislativo, no contorno de uma maioria sem preocupação com o que está encadernado na Constituição deixa de ser democrático e passa a ser viciado, não existindo nenhuma legitimidade e representatividade.

É o mesmo como a imposição da atividade legislativa através de uma maioria sem argumentação razoável, sem uma ponderação jusfundamental adequada que aponte a prevalência do interesse público (NOVAIS, 2006, p. 33). Muitas vezes, presencia-se uma ―ditadura fria‖ disfarçada de democracia. Como haver, em situação desse jaez, a observância de direitos fundamentais? A resposta está ligada a instigante e imbricada temática da jurisdição constitucional que continuará a ser desenvolvida durante todo o trabalho.

Segundo Alexy (2012, p. 408), inexistindo razões suficientes para o tratamento jurídico diferenciado, impõe-se o tratamento idêntico. Assim, é cabal que o princípio majoritário seja importante, mas não pode legitimar, numa concepção material de democracia, a supressão injustificada de direitos fundamentais.

Ainda sobre democracia e constitucionalismo faz-se um paralelo com o poder constituinte, este, está vinculado a uma Constituição escrita e advinda do pensamento iluminista do Século XVIII, pelo Abade Sieyés, como norma jurídica fundamental (BONAVIDES, 1999, p. 120-121).

O poder constituinte, importante à teoria política e ao direito constitucional, nada mais é do que uma força política, o poder de determinada sociedade apta, em um caso concreto, para, nos dizeres de Canotilho (1989, p. 65): ―criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política.‖ Na teoria do poder constituinte está clara a importância política, não se resumindo a ser um valor meramente jurídico.

È importante tecer uma consideração óbvia e que já está contida no