A ordem jurídica de um país tem como objetivo, minimamente, organizar as relações sociais e proteger seus integrantes de eventuais turbações. O preâmbulo da Constituição indica as diretrizes que devem reger a convivência em sociedade. Ali, defende-se o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias. No entanto, a liberdade para exercer os direitos sociais e individuais está inserida dentro de um contexto de não causar danos a outrem. A
responsabilidade civil, por sua vez, tem a função de regular a atribuição de responsabilidade em casos de danos. Essa regra, certamente, foi construída baseando-se nas transformações sociais e nas mudanças de valores. Essas transformações têm relação direta com a forma de argumentar que, da mesma forma, varia de acordo com os valores vigentes em cada época.
O dano moral pela perda de uma chance tem como sustentação jurídica a responsabilidade civil, que é uma matéria tratada pelo Direito Civil e que, de acordo com Facchini Neto (2006, p. 174), “dificilmente haverá no direito civil matéria mais vasta, mais confusa e de mais difícil sistematização do que a da responsabilidade civil”. É uma matéria que não contempla as situações contemporâneas, ou seja, não atende as necessidades da atualidade, por se prender a uma postura do passado. Nesse percurso, percebe-se que, cada vez mais, a responsabilidade civil aproxima-se da reparação de um dano prestando atenção na vítima, em detrimento da penalização do indivíduo, já que isso é tarefa do Direito Penal.
No que diz respeito à sua origem, a responsabilidade civil desenvolveu um princípio genérico no século XVII, com o jurista francês Domat. O percurso de seu desenvolvimento não é objeto de estudo desta tese e, por esse motivo, passa-se ao final do século XIX e extensão do século XX, porque, em função dos fenômenos da industrialização, intensa urbanização e massificação da sociedade, a teoria da responsabilidade civil sofreu grandes mudanças naquela época. Os efeitos da Revolução Industrial, com a introdução das máquinas nesse processo, fizeram com que os acidentes se multiplicassem e, assim, surgisse a necessidade de socorrer as vítimas. Antes, era suficiente a caracterização da culpa e a punição do agente. Com a dificuldade de identificar essa “culpa” na origem do dano, manifesta-se a ideia do risco que vem a direcionar o tema sob o ângulo exclusivo da reparação do dano, consoante explica Facchini Neto (2006, p. 175-178). A teoria da responsabilidade civil abrange tanto a culpa como o risco por ter como finalidade a reparação de todo o dano injusto.
Considera-se a responsabilidade civil como um dos instrumentos jurídicos mais flexíveis, como sustenta Moraes (2006, p. 238-239), porque há condições de oferecer a primeira tutela aos novos direitos, considerados merecedores de proteção, assim que identificados pela consciência social, pois estariam sem outra forma de proteção. Esses novos direitos não estariam aptos a uma imediata regulamentação do legislador ordinário por não estarem, ainda, adequadamente amadurecidos no ambiente social. Por esse motivo, o direito da responsabilidade civil é reconhecido como jurisprudencial. Os primeiros a constatarem as mudanças sociais são os julgadores que, antes mesmo de qualquer regulamentação, estão habilitados a atribuir respostas normativas a esses novos casos através de suas decisões.
A responsabilidade civil, dentro do Código Civil brasileiro (CCb), está inserida no capítulo que trata das obrigações, uma vez que o seu conteúdo corresponde às obrigações decorrentes da conduta da pessoa. Reparar o dano se traduz, então, como a obrigação de indenizar por ato ilícito cometido por alguém. O ato ilícito8, nas palavras de Martins ([2007] 2008, p. 60), é aquele ato “que não foi exercido de acordo com a ordem jurídica. É a ação ou omissão praticada por alguém com dolo ou culpa em desconformidade com a ordem jurídica, causando dano a outrem”9, ou seja, cometendo um ato ilícito.
O atual CCb foi alterado e passou a vigorar em janeiro de 2003 e, dentre suas inovações, Facchini Neto (2006, p.188-199) destaca algumas que passaram a ser consideradas atos ilícitos e, portanto, passíveis de indenização: (a) o abuso de direito, previsto no art. 180 e assim caracterizado: “o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”; (b) a responsabilidade civil dos incapazes do art. 928, que prevê sua responsabilização com base na equidade e de forma subsidiária, já que o incapaz será acionado “se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes”; e (c) a responsabilidade civil pelo fato de outrem, prevista no art. 1.521 para os pais, tutores e curadores, patrões e comitentes, pelos atos de seus filhos, pupilos, curatelados, empregados e prepostos, além dos donos de hotéis e internatos, por atos de seus hóspedes e de alunos internos.
Contemporaneamente, de acordo com Facchini Neto (2006, p. 183-184), a responsabilidade civil possui três funções: (a) a primeira e mais antiga é a função reparatória (de danos materiais) ou compensatória (de danos extrapatrimoniais); (b) a segunda, é a função
punitiva que atingirá o ofensor ao ter que compensar economicamente um dano cometido, ou
seja, uma conduta passada, e (c) a terceira, é a função preventiva (ou dissuasória) com o objetivo de evitar as condutas impróprias futuras, sendo uma forma indicativa de quais condutas o indivíduo deve evitar. Dessa forma, a responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma, independentemente da existência de culpa. Assim, explica Pereira ([1989] 1993, p. 11):
8 Não constitui ato ilícito aqueles praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido e, também, em caso de extrema necessidade, a deterioração ou destruição de coisa alheia, ou lesão à pessoa, com o objetivo de cessar perigo iminente. (Art. 188, I e II, CCB).
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Nesse mesmo sentido, apresentam-se os pressupostos de Álvaro Villaça Azevedo (2003), Carlos Roberto Gonçalves (2003) e Rubens Limongi França (1978).
Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano.
Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil.
A obrigação de indenizar, no que diz respeito ao seu fato gerador, de acordo com Cavalieri Filho ([1996]2008, p. 4), pode ser voluntária10 ou legal11. A primeira surge através dos negócios jurídicos em que as partes convencionam o dever de reparar em caso de descumprimento de alguma das cláusulas contratuais. A obrigação legal, por sua vez, decorre de imposição da lei e com conteúdo por ela definido. No caso das obrigações de indenizar, Cavalieri Filho ([1996]2008, p. 5) explica que seu conteúdo é indefinido, uma vez que não se apontam as condutas necessárias para atingir o fim que é não causar dano. Essas condutas devem ser avaliadas e descobertas em cada caso, ou seja, quais os atos que o obrigado deverá realizar para ter condições de cumprir com a obrigação originária. E, continua Cavalieri Filho ([1996] 2008, p. 13), ao afirmar que a responsabilidade civil, por sua vez, objetiva impor ao agente causador do dano a sua reparação inspirado no sentimento de justiça, uma vez que “rompe o equilíbrio jurídico-econômico, anteriormente existente entre o agente e a vítima”, devendo ser restaurada a situação da vítima da forma como se encontrava antes de sofrer o dano.
Elemento presente e necessário para o nascimento da responsabilidade é a culpa12. Culpa, no sentido estrito, equivale à ação ou omissão involuntária que causa danos (negligência, imprudência, descuido, imperícia, entre outros) e, no sentido lato, corresponde ao dolo, ou seja, ação ou omissão intencional para causar o efeito desejado. Sobre o nascimento do ato ilícito através da culpa, Arnaldo Rizzardo (2007, p. 29) discorre:
O ato ilícito decorre da conduta anti-social do indivíduo, manifestada intencionalmente ou não, bem como por comissão ou omissão, ou apenas por descuido ou imprudência. Vale afirmar que o ato ilícito nasce da culpa, no sentido amplo, abrangendo o dolo e a culpa propriamente dita, distinção não importante para a reparação do dano.
A responsabilidade civil, quanto ao seu fundamento, é reconhecida e aplicada de forma subjetiva e objetiva, conforme explica Rizzardo ([2005] 2007, p. 30-31): a responsabilidade subjetiva funda-se na culpa, ou seja, violar o direito ou causar dano a alguém
10 Também chamada de contratual. 11
Também chamada de extracontratual.
através de uma ação ou omissão intencional (dolo) ou de uma ação ou omissão revestida de imprudência, negligência ou imperícia. De acordo com Facchini Neto (2006, p. 216), por meio do art. 186 do CCb, verifica-se que esse diploma mantém a primazia da culpa como fundamento básico da responsabilidade civil. A responsabilidade objetiva tem as mesmas características, com exceção da culpa, que está ausente. Nesses casos, considera-se responsável o proprietário pelos danos causados por seus bens, ou pelo risco da atividade que exerce, organiza e patrocina13. A responsabilidade objetiva foi explicitada com as inovações do CCb que introduziu o art. 927, § único, ampliando as condições de reparação do dano, permitindo a ausência de culpa nos casos previstos em lei ou quando a atividade desenvolvida14 pelo autor implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Cabe ao julgador decidir quais os pressupostos presentes em cada caso e indicar a procedência do pedido de danos morais, fundamentando o tipo de responsabilidade em que se baseou.
Por fim, em relação à pessoa que pratica a ação, ou seja, quanto ao agente, a responsabilidade será direta ou indireta. Quando um agente responde por ato próprio, a responsabilidade será direta, enquanto será indireta ou complexa, quando o agente responder por animais ou coisas inanimadas que estejam sob sua guarda. A imputação da responsabilidade sucede do prejuízo decorrente da ação ou omissão do agente. O dano, como pressuposto central da responsabilidade civil no âmbito judicial, deve se restringir ao fato humano15, caso contrário, seu conceito seria muito amplo. Ainda assim, é necessário que se adote um conceito normativo de dano. O dano, esclarece Frada (2011, p. 89-90), “não é qualquer prejuízo sentido ou afirmado por alguém como tal”. Nessa mesma linha de argumentação, Diniz (2010, p. 93) explicita que o Direito “não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente”. Dessa forma, o estado de espírito do ofendido do evento danoso (dor, angústia, desgosto, humilhação) é a consequência do dano e, por esse motivo, não é ele que é indenizável.
Em que pese não existir uma definição legal pela ordem jurídica, o dano deve ser caracterizado a partir de critérios normativos e basear-se numa ponderação de ordem jurídica. O dano que é levado em conta pelo Direito deve ser aquele que o agente suporta de acordo com as valorações jurídicas (em conjunto com outros requisitos que caracterizam o dever de
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Existem várias obras que podem ser consultadas para aprofundar o tema, inclusive aquelas citadas nesta tese. 14 Exemplos de atividades que, por si só, configuram risco e, portanto, o entendimento seria pela aplicação da responsabilidade objetiva em caso de dano: (a) empresas de cutelaria - risco iminente de mutilações; (b) empresas de consumo, geração, transmissão ou distribuição de energia elétrica - perigo de óbito por descargas elétricas; (c) postos de combustíveis - perigo de óbito por explosão.
indenizar). E, por esse motivo, nesta tese, a autora defende que as decisões judiciais não são arbitrárias quando amparadas em critérios valorativos que representam a posição dos indivíduos em determinado contexto. São inúmeros os tipos de prejuízos suscetíveis de configurar um dano indenizável. Exemplifica-se através de Frada (2011, p. 91): a condenação de danos não patrimoniais, do dano da perda de oportunidade, dos danos biológicos, do dano de privação de uso ou dos danos ambientais.
Uma dupla expansão acompanhada pela sociedade contemporânea que abrange os meios lesivos e os interesses lesados amplia demasiadamente a responsabilidade do agente. Por um lado, a evolução tecnológica garantiu aos particulares condições concretas de prejudicar como, por exemplo, a captura da intimidade de uma adolescente espalhada pela internet. Por outro lado, destaca Schreiber (2013, p. 4), o reconhecimento da normatividade dos princípios constitucionais e a solidificação da tutela de interesses existenciais e coletivos propicia o chamamento de danos altamente controvertidos a serem ressarcidos.
Esse é o ambiente social na atualidade, o qual necessita de atenção no que diz respeito à responsabilidade para evitar o excesso de demandas judiciais e a utilização desse instituto para a própria vitimização. Estabelecer parâmetros para considerar um dano reparável é indispensável nessa situação. No caso desta tese, a partir das estruturas interpretativo-argumentativas da Teoria da Argumentação de Perelman e Olbrechts-Tyteca, os parâmetros necessários para considerar um dano reparável serão observados a partir da aplicação das normas com coerência ao sistema jurídico-normativo vigente em nosso país.
Existem duas formas de reparação do dano: a indenização e a retratação. É objeto desta pesquisa somente a indenização por dano moral pela perda de uma chance, excluindo-se a reparação por dano patrimonial e restrito ao dano moral individual nas relações de trabalho16; exclui-se, ainda, o dano coletivo, que trata da responsabilidade civil a um conjunto de pessoas ou grupo. Através de Nascimento (2011, p. 409), ilustra-se essa distinção:
Duas são as formas de reparação do dano, não excludentes entre si: a indenização e a retratação quando o dano resultar de ato que repercute perante terceiros, em especial mediante publicação na imprensa. Podem coexistir, também, dois tipos de indenização: por dano moral e material. [...] Desse modo, são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundas do mesmo fato.
Há a necessidade de existir o nexo de causalidade entre o ato e o dano, ou seja, deve existir um liame entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima (ARAÚJO JUNIOR,
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Inclui as relações que dizem respeito a empregados que trabalham na economia formal, com registro na Carteira de Trabalho, e os terceirizados, empreiteiros, autônomos e demais formas de contratação.
2009, p. 178), sob pena de exclusão17 da responsabilidade civil18. Alguns autores e julgadores entendem que o dano deve ser provado; outros, que o dano é presumido, uma vez que atinge a esfera íntima do indivíduo; e uma terceira corrente admite alguns casos com danos provados e outros, com danos presumidos. Cavalieri Filho ([1996] 2007, p. 82-83) entende que, como regra, o dano moral não se presume19 e há necessidade de fazer prova do que se alega para ter um resultado positivo no processo. No entanto, o julgador tem a prerrogativa de valorar a prova de acordo com as suas convicções. Em sentido contrário, Gonçalves (2007, p. 614) sustenta a presunção absoluta do dano moral, dispensando prova em concreto20, já que “se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa”. Martins ([2007] 2008, p. 101-102) posiciona-se no sentido de que há casos em que é possível aplicar a presunção do dano moral e, em outros casos, há a necessidade da prova, não sendo aceitas meras alegações.
Em comum, têm os autores de que, necessariamente, deve existir o nexo do ato do ofensor com a situação que gera o dever de indenizar21. Na seara trabalhista, Melo ([2007] 2007, p. 173) exemplifica dizendo que se o trabalhador pretende ver-se indenizado por ato discriminatório praticado por seu empregador, não basta alegar, mas tem que provar os atos ofensivos cometidos contra sua pessoa. Não precisa provar os sentimentos que emergiram desse ato, mas o ato em si. Melo ([2007] 2007, p. 174) defende a ideia de que em casos de acidente de trabalho, em função de disposição constitucional, a responsabilidade a ser aplicada é somente a subjetiva, contudo esse entendimento é controverso.
Os legitimados a reclamar a indenização por danos morais na esfera cível, conforme Rizzardo ([2005] 2007, p. 273), são aqueles que sofreram os danos e que suportaram na própria alma e espírito, na sua sensibilidade, o sofrimento, a dor, a humilhação, a tristeza; e, sobre aqueles que refletem os acontecimentos, mas que não foram atingidos diretamente, como, por exemplo, os pais, os filhos, o cônjuge ou companheiro que ficam viúvos22. Já nas ações indenizatórias no âmbito da Justiça do Trabalho, de acordo com Martins ([2007] 2008, p. 59), são legitimadas ativas23 para postular o dano moral aquelas que foram diretamente
17 Culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior são hipóteses em que o ato ou fato não é condição necessária ou não contribuiu de qualquer forma para o evento danoso, excluindo-se, nesses casos, a responsabilidade civil do empregador.
18 Se alguém transgride uma determinação legal, mas não provoca qualquer espécie de dano não há que se falar em um ato ilícito, mas sim de um ato antijurídico inexistindo a obrigação de indenizar.
19 Esse também é o entendimento de Cianci (2003, p. 44). 20
Nesse mesmo sentido, Bittar (1999, p. 137) e Melo (2007, p. 173).
21 Exemplo disso é o caso de uma empresa que inscreve indevidamente o nome de uma pessoa em cadastros de devedores. Há o entendimento de que a simples inscrição indevida já gera o dever de indenizar; contudo, o indivíduo deverá provar que a empresa o incluiu nesses cadastros.
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São os chamados lesados diretos e indiretos. (DINIZ, 2010, p. 85).
ofendidas. O terceiro que vê a ofensa e sente-se atingido, em princípio, não tem legitimidade e interesse para promover tal ação e, também, esse entendimento é controverso.
Na seara do Direito do Trabalho, o objetivo da reparação por dano moral é proteger a dignidade do trabalhador. Como o ressarcimento por danos morais tem fundamento na responsabilidade civil, uma vez que não existe matéria específica no campo laboral, por muito tempo existiram divergências sobre a competência material para julgar esses casos, e o entendimento majoritário era de que a Justiça Estadual seria competente para julgar as ações decorrentes de pedidos de danos morais, mesmo que por fatos ocorridos durante a relação de trabalho.
Essa controvérsia se deu em função da redação dada ao inciso IX, art. 114, da Constituição que determinava ser competente a Justiça do Trabalho para julgar, na forma da lei, “outras controvérsias decorrentes da relação de Trabalho.” A inexistência de uma lei clara no sentido de determinar a competência material da Justiça do Trabalho para receber, conciliar e julgar as ações decorrentes de danos morais é que permitiu a interpretação de que a matéria era de competência da Justiça Estadual. No ano de 2004, foi promulgada a Emenda Constitucional n° 45 (EC/45) que ampliou e, principalmente, esclareceu a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as lides envolvendo relações de trabalho. Entre essas mudanças, houve a inclusão do inciso VI, do art. 114 da Constituição, estabelecendo sua competência para processar e julgar “as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho”. A partir da EC/45, portanto, consolidou-se a competência material da Justiça do Trabalho para apreciar as ações decorrentes de danos morais.
O fato de ter-se fixado a competência da Justiça do Trabalho para julgar essa questão não dirime a controvérsia no que diz respeito à interpretação e ao alcance do que se caracteriza como dano moral, uma vez que ele tem vários sentidos, de acordo com cada caso julgado, dando margem a vários entendimentos e formando-se uma lacuna passível de investigação. A decisão de verificar a interpretação do que caracteriza o dano moral pela perda de uma chance em acórdãos do TRT4 deve-se ao fato de que o julgamento desse assunto é relativamente recente, uma vez que se consolidou com a EC/45 no ano de 2004.
E mais, a legislação permite o reconhecimento da responsabilização ao possibilitar a indenização, mas apresenta um entendimento múltiplo, ambíguo do que, efetivamente, caracteriza o dano moral, além de permitir várias interpretações, o que, nesse caso, oportuniza que sejam expressas várias sentenças sobre um mesmo assunto, mesmo com decisões diferentes. As decisões reiteradas proferidas por um tribunal sobre um mesmo assunto formam a jurisprudência que é utilizada por profissionais da área do Direito como fundamento
para embasar outras reclamações que tenham o mesmo pedido, no caso dos advogados; como argumento para julgar procedente ou improcedente o pedido, no caso dos juízes de Primeiro Grau e reformar ou manter uma decisão de Primeiro Grau, no caso dos Desembargadores. Ou