Os critérios usuais para a fixação dos danos morais

Pelo fato de não existirem critérios teóricos sólidos para caracterizar a figura do dano moral e, por consequência, estabelecer sua quantificação nos casos de reparação de danos extrapatrimoniais, lança-se mão dos indicadores de Martins-Costa (2014, p. 7104-7114), dos

obras e decisões judiciais, que a indenização deverá ser o suficiente para desestimular a repetição do fato pelo ofensor, mas, ao mesmo tempo, evitar um enriquecimento indevido por parte da vítima, além de não ter o caráter de punição penal. Esse entendimento é vago e muito amplo e não tem correspondência em qualquer dispositivo legal.

Cinco standards usados, frequentemente, para fins de quantificação dos danos morais, são identificados por Martins-Costa (2014, p. 7104-7114) quais sejam:

a) a gravidade da culpa do ofensor, é coerente com a gradação da culpa estabelecida nos artigos 944, parágrafo único53 e 945, do CCb. Não é possível medir matematicamente o dano moral, apenas valorá-lo, de acordo com determinados parâmetros, sendo a gravidade da culpa do ofensor um deles; b) a conduta da vítima, ou seja, a sua culpa, também é coerente com o que está

estabelecido no artigo 94554, do CCb, uma vez que a conduta da vítima será confrontada com a conduta do ofensor no momento de mensurar o dano, porque interfere no nexo causal;

c) a extensão do dano, ou seja, a gravidade do dano, também encontra guarida no postulado normativo da proporcionalidade: quanto maior o dano, mais ele é indenizado e, ao contrário, quanto menor o dano, menos ele é indenizado. Tem relação direta com a apreciação da prova do dano;

d) a condição pessoal das partes, que deveria apreciar, por exemplo, o resguardo da vida privada entre uma figura pública, em caso análogo, um Chefe de Estado, e uma não pública, ou “comum”, uma perda parcial de movimentos na mão de um pianista tem maiores repercussões do que se essa mesma lesão fosse em um cantor de ópera. Na prática, apesar de sofrer várias críticas, o critério da condição pessoal das partes limita-se à sua condição socioeconômica. Tal critério não tem fundamento, uma vez que a dignidade de uma pessoa desfavorecida economicamente não é menor do que aquela que tem maiores condições econômicas e está socialmente melhor situada;

e) o grau de sofrimento da vítima, que é o mais inconsistente e habitualmente confundido com o dano moral. O dano moral caracteriza-se pela violação de bens jurídicos como a saúde, a honra, o respeito, entre outros, e não o

53 _{Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.}

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

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Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo- se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

sentimento de dor ou vexame. O sentimento é subjetivo e pode ser valorado de formas diferentes pelas diferentes pessoas.

O método bifásico apresentado por Paulo de Tarso Sanseverino é apontado por Martins-Costa (2014, p. 7115-7116) como sendo o mais adequado para quantificar o dano, porque ele une os standards abstratos de valoração e as informações concretas do caso. Busca-se, através desse método, determinar o arbitramento equitativo da indenização por dano moral, em que o julgador deverá utilizar standards racionais de fundamentação e motivação da sentença, com a expressa indicação dos critérios utilizados. Foi inspirado no art. 5955 do Código Penal (CP) e assim se procede, de acordo com Martins-Costa (2014, p. 7116):

Na primeira fase, arbitra-se o valor básico ou inicial da indenização, considerando-se o interesse jurídico atingido, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos). Assegura-se, com isso, uma exigência da justiça comutativa que é uma razoável igualdade de tratamento para casos semelhantes, assim como que situações distintas sejam tratadas desigualmente na medida em que se diferenciam. Na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias. Partindo-se, assim, da indenização básica, eleva-se ou reduz-se esse valor de acordo com as circunstâncias particulares do caso (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes) até se alcançar o montante definitivo. Procede-se, assim, a um arbitramento efetivamente equitativo, que respeita as peculiaridades do caso.Chega-se, com isso, a um ponto de equilíbrio em que as vantagens dos dois critérios estarão presentes.

Tal método coaduna-se com o entendimento desta pesquisadora que defende a fundamentação das decisões judiciais para que elas não sejam consideradas arbitrárias, mas, antes, racionais e justas.

Mais adiante, abordar-se-á a perda da chance como violação aos direitos fundamentais dos trabalhadores; contudo, não é possível fazer evoluir esta tese, sem antes, falar sobre a dignidade da pessoa, uma vez que estão, indubitavelmente, relacionadas. Parte-se da dignidade da pessoa já inserida no contexto jurídico constitucional de nosso país, sem reconstituir o percurso dessa noção no pensamento filosófico e seu desenvolvimento histórico, uma vez que não é objeto de estudo desta tese56.

55 _{Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos} motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. [...] II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

56 _{Seus antecedentes podem ser consultados em SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e} direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012; em NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade humana: princípio constitucional fundamental. São Paulo: Saraiva, 2009; MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. In: COUTINHO, Adalcy Rachid et al.; SARLET, Ingo Wolfgang

2.5 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO CONCEITO JURÍDICO-