A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

No capítulo anterior foi visto que o grande desafio do Constitucionalismo contemporâneo,147 no início do século XX, foi relativo à eficácia jurídica das normas programáticas que, atualmente, estão inseridas nas Constituições, inclusive na brasileira, através dos princípios constitucionais. Isso ocorreu devido à crise do Estado liberal, agravada, em contrapartida, pelo fortalecimento do nascente Estado social, que já fortemente influenciava as Constituições europeias. Paulo Bonavides retrata assim essa reviravolta constitucional da época:

À Constituição folha de papel do racionalismo, contrapôs Lassalle a Constituição real, viva, dinâmica, quase palpável, conjunto de forças sociais e econômicas indomáveis, que formam, frente à Constituição rígida, daquela corrente subterrânea e invisível cujas águas o formalismo é impotente para represar, sendo ela, em última análise, a corrente que arrasta em seu curso a história e as instituições, arruinando os fundamentos do edifício

constitucional clássico.148 (grifo nosso).

146

LIVRET, Pierre. As Normas: Análise da Noção, Estudo de Textos: Wittgenstein, Leibniz, Kelsen, Aristóteles. Petrópolis: Editora Vozes, 2009.

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 1986. LLOYD, Dennis. A Ideia de Lei. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

147

Paulo Bonavides (op. cit, p. 208) expõe, a seguir, o comparativo entre as duas Constituições que marcaram o constitucionalismo moderno e o contemporâneo: “A Constituição francesa de 1795 e a Constituição alemã de 11 de agosto de 1919 (a Constituição de Weimar) são os dois pólos históricos e ideológicos da programaticidade no constitucionalismo dos sistemas políticos ocidentais; a primeira, protótipo do Estado liberal (sobretudo em sua primeira fase); a segunda, o Estado social, quando este se estréia como forma ou modelo institucional. Ambas, estuário de todas as esperanças doutrinárias de uma época: a primeira, refletindo o trunfo da Sociedade sobre o Estado; a segunda, o Estado sobre a sociedade ou pelo menos a sua já esboçada superioridade e preponderância”.

148

Idem, ibidem, p. 209.

Na verdade, a ruína dos fundamentos do Direito Constitucional clássico, como afirma Bonavides, tem impacto muito mais profundo e de severas consequências porque atinge os fundamentos do próprio Ordenamento Jurídico, devido a Constituição, fortalecida pelas novas mudanças, ser o centro de gravidade do sistema de normas. Atingindo-a, atinge tudo em volta. O abalo sofrido pela Constituição se irradia por todo Ordenamento. Metaforicamente, funciona como um sistema solar, onde a Constituição é o Sol, que fornece toda a energia do sistema através de luz e calor, dando-lhe equilíbrio e vida. Assim é a Constituição para o sistema de normas. É o sol da Constituição que o alimenta e o sustenta como ORDEM JURÍDICA. Portanto, se os fundamentos da Constituição são revirados, revirados estarão, também, os fundamentos dessa mesma Ordem. Nosso estudo parte dessa premissa para oferecer uma inovadora proposta de fundamentação para esse novo Direito, mais coerente com a NOVA ORDEM; sob risco, de mais cedo ou mais tarde caso não se reflita sobre isso, de todo o Edifício Jurídico erguido a partir dessas profundas mudanças não se sustentar por falta de um Alicerce Filosófico firme. Não se olha para o céu sem estar com os pés no chão.

Nota-se que o grande esforço dos juristas do começo do século passado estava em afirmar que as normas programáticas eram condutoras de valores sociais, portanto, de direitos humanos de segunda geração,149 como mais tarde se tornariam conhecidos esses valores; e não simplesmente normas de mero caráter político e ineficácia jurídica. Juristas como Crisafulli, Schmitt, Bobbio, Del Vecchio, contribuíram fundamentalmente para sedimentar, na doutrina, que as normas, ditas programáticas, teriam forças de princípios e, como tal, traços de normatividade.

Nesse sentido, Paulo Bonavides afirma, com apoio em Crisafulli, que toda norma constitucional que funcione como norma-princípio ou norma básica, servindo de fundamento para outras normas particulares subordinadas, é, também, norma programática. Estabelece-se, assim, uma conexão funcional entre normas programáticas e os chamados princípios gerais.150

Feita esta conexão, entres normas programáticas e os princípios constitucionais, cabia aos juristas continuar demonstrando, para efeito de positividade, que os princípios não poderiam ser mais meras fontes subsidiárias do Direito (conforme a teoria normativista de Kelsen). Bobbio, como tantos outros, também, sente essa necessidade de firmar força normativa aos princípios. Para tanto, ele sustentou que se os princípios jurídicos são proposições extraídas através de um procedimento de generalização sucessiva das regras jurídicas; então, esses princípios também têm a mesma eficácia jurídica das normas de onde provieram. Com suas palavras:

Os princípios gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípio leva a engano tanto que é velha questão entre juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para qual são extraídos e

149

No tocante aos direitos sociais, não se deve esquecer que a programaticidade das normas constitucionais nasceu abraçada à tese dos direitos fundamentais de segunda geração, que transformou o sentido de direitos fundamentais, antes atrelado somente de direitos individuais, agora, também, à de direitos coletivos e transnacionais.

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empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?151

O Constitucionalismo contemporâneo tinha o grande desafio de sistematizar a doutrina constitucional no sentido de transformar os princípios em normas, juntamente com as regras ou leis.

Na verdade, os princípios, de acordo com a doutrina clássica, sempre existiram como fonte subsidiária do Ordenamento, somente ocupando espaço de forma auxiliar, quando não existisse uma lei que declarasse o caso apreciado. Dessa forma, os princípios tinham a mesma eficácia que os costumes e a analogia. Com o advento do Estado social, surgiram as normas programáticas, que, no início, não tinham eficácia jurídica, até o embate ideológico entre o Estado social e o Estado liberal, quando essas normas passaram a ter eficácia jurídica e não somente política. Aos poucos os juristas passaram a se referir às normas programáticas como princípios devido aos direitos e programas sociais que tais normas-princípios veiculavam, adquirindo, desta maneira, validade normativa em sede constitucional.

Ora, se os princípios são as verdades primeiras de todo e qualquer sistema, quer de natureza explicativa (como é o caso da ciência) quer de natureza normativa (como é o caso de sistema hierárquico e coerente de normas), donde são deduzidos outros princípios setoriais e regras, torna-se claro a Constituição152 ser a sede natural desses princípios que se irradiam para todo o Ordenamento153. Nesse sentido, juristas da importância de Esser, Müller, Crisafulli, Dworkin e Alexy, reconheceram e fundamentaram a teoria de que os princípios são normas e as normas por sua vez são princípios e regras. E foi a partir dessa profunda transformação ocorrida na mentalidade desses consagrados juristas, entre outros, quanto ao real papel que os princípios jurídicos têm no sistema normativo, que o

151

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1997, p 158-159.

152 _{“Os princípios, uma vez constitucionalizados, se fazem a chave de todo o sistema normativo.”} (BONAVIDES, Paulo. Op. cit , p. 231).

153

(Idem, ibidem, p. 231I): “Sem aprofundar a investigação acerca da função dos princípios nos ordenamentos jurídicos não é possível compreender a natureza, a essência e os rumos do constitucionalismo contemporâneo”.

Direito como Ordem Jurídica deu um grande salto de qualidade e eficácia no tocante à efetividade dos mais caros valores da sociedade e que eles (os valores) encontraram nos princípios constitucionais o caminho certo para a jurisdicização rápida das conquistas sociais; e isso vale tanto, com mais destaque, para os avanços dos direitos fundamentais e a consagração, como fim último, da dignidade humana. Muda a sociedade muda o Direito. O mundo de hoje é globalizado e dialógico. Não se justifica mais decisões políticas e governos sem legitimidade do povo. E essa legitimidade passa indispensavelmente pelo discurso ético, político e consensual. Grandes mudanças estão a ocorrer no mundo desde a Segunda Guerra Mundial, que se tornou o divisor histórico dessa nova consciência política planetária. E o Direito é o principal instrumento político e normativo colocado à disposição do homem. O Direito é, como bem defende Herrero,154um discurso privilegiado. É-o, assim, a instância procedimental que coloca pragmaticidade normativa ao discurso ético fundamental.155

Para Bonavides:

Todo discurso normativo tem que colocar, portanto, em seu raio de abrangência os princípios, aos quais as regras se vinculam. Os princípios espargem claridade sobre o entendimento das questões jurídicas, por mais complicadas que estas sejam no interior de um sistema de norma.156

A juridicidade dos princípios, continua esse autor, possui três distintas fases: a) a primeira é a fase jusnaturalista, em que os princípios eram entendidos de forma somente abstrata e de normatividade nula; b) a segunda é a fase positivista, em que os princípios somente eram fontes subsidiárias do ordenamento, tendo função interpretativa e integrativa do Direito, não sendo considerados normas jurídicas no

154_{HERRERO, Javier. Ética do Discurso. In: OLIVEIRA, M. de Araújo (org.). Correntes Fundamentais}

da Ética Contemporânea. Rio de Janeiro: Vozes, 2000, p. 180.

155

Esse parágrafo é um ponto de destaque de nosso trabalho, porque aqui está bem claro o caminho que nos fez refletir sobre uma nova fundamentação para o Direito. Foram as profundas transformações filosóficas, político-sociais e jurídicas, tais como a Linguistic Turn, a Segunda Guerra Mundial e a Argumentação Jurídica (forjada a partir da Tópica de Viehweg), respectivamente, ocorridas tanto dentro quanto fora do sistema jurídico (mas que se intercomunicam), nos séculos XIX e XX, que nos fez repensar o Direito.

156

sentido clássico do termo; c) a terceira é a fase pós-positivista, princípio como norma jurídica, como se verá adiante.

Superada a fase positivista, em que a norma jurídica somente significava regra jurídica, o pós-positivismo jurídico ou Direito por princípios157 surgiu de forma contundente a partir das ideias de Ronald Dworkin, cuja obra Levando os Direitos a Sério, classificou norma jurídica como sendo princípios e regras, requerendo interpretações e aplicações distintas.

O ataque de Dworkin contra o positivismo, usando como versão o positivismo de Hart, provocou uma reviravolta no Constitucionalismo contemporâneo, deixando para trás a postura dogmática tradicional do Direito, cujas regras não são mais suficientes para solucionar os chamados casos difíceis (hard cases), requerendo para estes casos novos padrões que funcionam como pontos de partida para solução de cada caso, que ele denominou de princípios. Com suas próprias palavras:

Minha estratégia será organizada em torno do fato de que, quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigações jurídicos, particularmente naqueles casos difíceis nos quais nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padrões que não funcionam como regras, mas operam diferentemente, princípios, políticas e outros tipos de padrões [...].158

Para Robert Alexy (1985), no seu estudo sobre a teoria dos direitos fundamentais, a moderna tipologia das normas jurídicas segue a mesma adotada

157

Segundo (MORAES, Germana. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 1999, p. 19): “Como fruto da constante e renovada relação dialética entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, o ‘direito por regras’ cedeu lugar, no constitucionalismo contemporâneo, ao ‘direito por princípios’. Essa mudança estrutural, adverte o jurista Zagrebelsky, teve de comportar necessariamente conseqüências muito sérias para a jurisdição, conseqüências essas, segundo ele, nem sempre tranqüilizadoras, pois se referem a certas exigências, consideradas, noutros tempos, irrenunciáveis, como, por exemplo, a certeza e a previsibilidade das decisões judiciais”.

158

Assim segue (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p 35-37): “Acabei de mencionar ‘princípios, políticas e outros tipos de padrões’. Com muita freqüência, utilizarei o termo ‘princípio’ de maneira genérica, para indicar todo esse conjunto de padrões que não são regras [...].

“Denomino ‘princípio’ um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade.

por Dworkin, ou seja, princípios e regras.159 Para Bonavides, Alexy, em muitos aspectos, seguiu as ideias centrais de Dworkin, mas, por outro lado, ampliou e aperfeiçoou os aspectos distintivos entre regras e princípios, como também o conceito material dos princípios, aproximando-os mais à teoria dos valores.160 Com suas palavras, Bonavides assevera:

A distinção entre regras e princípios é também, [...], um dos pontos centrais da original concepção de Dworkin sobre normas jurídicas. Em muitos aspectos coincide com a do Professor alemão cuja teoria acerca da normatividade dos princípios se inspira em grande parte nas sugestões do Mestre de Harvard.

[...]

[...] o pensamento de Dworkin acerca dos princípios, cuja normatividade foi [...] dos primeiros em admiti-la com toda a consistência e solidez conceitual, posto que com as insuficiências e imperfeições restritivas corrigidas por Alexy, ao fazer o necessário e indeclinável enriquecimento dos conteúdos materiais dos princípios, cujo raio de abrangência ele alargou, com maior rigor científico. A teoria dos princípios, depois de acalmados os debates acerca da normatividade que lhes é inerente, se converteu no coração das Constituições.161

Nesse sentido, Conotilho, seguindo na esteira doutrinária de Alexy, afirma que, atualmente, há na Constituição duas espécies de normas jurídicas: regras e princípios. Afirma, ainda, que os princípios162 jurídicos constitucionais são “[...]

159

Nesse sentido, Gomes Canotilho (Op. cit., p. 1.160) afirma, também, ser a norma jurídica formada de princípios e regras. Para ele “[...] a teoria da metodologia jurídica tradicional distinguia entre

normas e princípios [...]”. (grifo do autor). Em seguida dirá: “Abandonar-se-á aqui essa distinção para,

em sua substituição, se sugerir: (1) as regras e princípios são duas espécies de normas; (2) a distinção entre regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de normas”.

160

Conforme (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. São Paulo: Celso Bastos, 2002a, p. 11): “Princípios, à diferença das demais normas jurídicas, que são mais propriamente denominadas regras, não se reportam a algum fato específico, determinando a conseqüência jurídica decorrente de sua verificação; princípios são a expressão juspositiva de

valores, de metas e objetivos a serem perseguidos por aqueles que formam a comunidade política,

reunida em torno da Constituição”. (grifo do autor). 161

Paulo Bonavides (op. cit. p. 253). 162

Conforme Celso Antonio Bandeira de Melo (Apud BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e

Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 143): “Princípio é, por definição,

mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. [...]

“Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais. [...]”.

Nota-se nessa citação, que Celso Antonio, de forma saudosista, chamou de norma em sentido

normas jurídicas impositivas de optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fáticos e jurídicos”. 163

Nesse contexto, para Robert Alexy, regras164 (ou lei) são normas que podem ou não ser cumpridas, tendo-se que fazer exatamente o que elas determinam. Nem mais nem menos. Para tanto, Ronald Dworkin assegura:

A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira de tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.165

Com isso, conclui-se, que tanto as regras como os princípios constitucionais, apesar de ensejaram uma aplicabilidade jurídica diferenciada, pois o que vale para as regras jurídicas é a regra do tudo-ou-nada, e, para os princípios jurídicos, a regra do mais-ou-menos, funcionam como pontos de partida para uma interpretação mais pragmática da Constituição, em que os valores nela consagrados, através das normas, possam efetivamente atingir o fim a que se propõe o Direito, ou seja: a justiça. E para tanto, é preciso que o Ordenamento Jurídico garanta uma interpretação valorativa dos princípios constitucionais, visando a uma unidade axiológica da Constituição.

163

CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p.1.161.

Ressalte-se que para Alexy, norma de otimização é aquela cuja principal característica consiste na possibilidade de ser cumprida em distintos graus, sendo que a medida imposta de execução não depende somente de possibilidades fáticas, mas, também, de possibilidades jurídicas.

Nesse sentido, (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003, p.28) afirma: “Alexy, partindo das considerações de Dworkin, precisou ainda mais o conceito de princípios. Para ele os princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas”.

164

Para ÁVILA, Humberto (op. cit., p. 70): “As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

“Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção”.

165

A seguir, veremos como as melhores doutrinas, pátria e estrangeira, versam sobre a classificação e aplicabilidade desses princípios.