Direito Enquanto Ordenamento Jurídico

Se perguntássemos às pessoas leigas em Direito, de visão comum, de conhecimento vulgar e não científico o que para elas seria o Direito, parte dessas pessoas diria que Direito é lei; outra parte responderia que Direito é justiça; também teriam aquelas pessoas que diriam que Direito é ciência; e uma quarta parte diria que Direito é correção, ou seja, é agir corretamente, é vivência ou viver conforme as virtudes.22 Nesse caso, é comum ouvir as pessoas dizerem que agir dessa ou daquela maneira é ou não é direito, no sentido de ser ou não virtuoso. Isso ocorre, conforme já exposto, devido ao multifacetado sentido desse fenômeno cultural que é o Direito.23 De acordo com Miguel Reale (2002), o fenômeno jurídico é fato, valor e norma; um objeto de estrutura tridimensional, complexo por natureza, que pode ser estudado por diversas ciências a depender do enfoque observado, tais como a Sociologia, a Filosofia, a História, a Psicologia, a Ciência do Direito, entre outras. Por esse aspecto, a complexidade do fenômeno jurídico sempre foi motivo de muitos debates doutrinários com finalidade de se saber qual é a essência desse fenômeno que o torna jurídico. É o fato, o valor ou a norma? O que torna uma conduta humana ou relação social numa relação jurídica é a incidência normativa, ou seja, é a existência de uma Ordem Jurídica dentro da Ordem Social24 que qualifica o fato

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Sobre direitos fundamentais, dedicamos o sétimo capítulo desta tese estudo específico. 22

LÉVY-BRUBL, Henri. Sociologia do Direito. Tradução de Antonio de Pádua Danesi. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 3: “A palavra ‘direito’, em francês (como em inglês, right; em alemão

Recht; em italiano, diritto, etc.), liga-se a uma metáfora na qual uma figura geométrica assumiu um

sentido moral e depois jurídico: o direito é a linha reta, que se opõe à curva, ou à oblíqua, e aparenta- se às noções de retidão, de franqueza, de lealdade nas relações humanas”. (grifos do autor). 23 _{REALE, Miguel. Op. cit., p. 497: “Quando passamos, porém, para as ciências sociais ou humanas,} encontramos palavras que albergam uma multiplicidade de sentidos, razão pela qual Bergson já nos disse que as palavras são prisões capazes de receber múltiplos conteúdos. É preciso, às vezes, partir tais esquemas e estruturas formais, para penetrarmos na riqueza de seus significados. A multiplicidade de acepções é, aliás, muito maior quando se trata daquelas palavras que o homem emprega com mais freqüência, porque dizem respeito a exigências essenciais à própria vida”.

24_{BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 25-26: “As normas jurídicas, às quais dedicaremos de modo} particular a nossa atenção, não passam de uma parte da experiência normativa. Além das normas jurídicas, existem preceitos religiosos, regras morais, sociais, costumeiras, regras daquela ética menor que é a etiqueta, regras da boa educação, etc. Além das normas sociais, que regulam a vida do indivíduo quando ele convive com outros indivíduos, há normas que regulam as relações do homem com a divindade, ou ainda do homem consigo mesmo. Todo indivíduo pertence a diversos grupos sociais: à Igreja, ao Estado, à família, às associações que têm fins econômicos, culturais,

social em fato jurídico. Nesse ponto, o poder normativo que pertence ao Estado25 é formado por um sistema lógico, hierárquico e coerente de normas que se chama Ordenamento Jurídico, também conhecido como Direito Objetivo;26 sendo exatamente esse enfoque, o normativo, que interessa à Ciência do Direito. Para Bobbio (2008), o Ordenamento Jurídico faz parte de nossas vidas desde quando nascemos, crescemos, estudamos, casamos, temos nossos filhos e quando morremos. Todas nossas vidas são ditadas por princípios e regras jurídicas, que evoluem com o tempo e se aperfeiçoam a cada crise de nossa experiência social, como a ocorrida no evento da Segunda Guerra Mundial. Nesse caso, esse acontecimento global provocou profundas alterações nos Ordenamentos Jurídicos nacionais, que passaram, desde então, a dar mais proteção e garantias aos valores ético-fundamentais; o que aproximou o Direito da Moral27 de maneira inexorável; deixando para trás a natureza excessivamente formalista do Direito de herança kelseniana e dando espaço para a ideia de um novo Ordenamento Jurídico de natureza argumentativa. Ressalte-se, com isso, que é exatamente essa nova arquitetônica jurídica que possibilita nosso projeto de fundamentação do Direito Positivo a partir do que denominamos princípio inaugural ético-discursivo do Direito, que não é hipotético, posto que ele é pressuposto transcendentalmente a partir da lógica reflexiva28 da Ética do Discurso em Karl-Otto Apel.29

políticos ou simplesmente recreativos. Cada uma dessas associações se constitui e se desenvolve através de um conjunto ordenado de regras de conduta”.

SALDANHA, Nelson. Sociologia do Direito. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 70-71: “O caráter de fato social atribuível ao Direito não invalida a sua consideração interna, normativa e sistemática. Apenas enfatiza sua inserção social. Pode-se inclusive encarar a condição social do Direito através da visão da constância ‘social’ que as relações jurídicas apresentam. As relações entre os homens se estabelecem ou reestabelecem [sic], se estabilizam ou reestabilizam [sic] mediante o Direito, e tal função é evidentemente social”. (grifos do autor).

SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenêutica. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

25 _{Diferentemente, Duguit defende a “existência de um direito anterior e superior ao Estado.” DUGUIT,} Léon. Fundamentos do Direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Ed., 2005, p. 11.

26 _{LÉVY-BRUBL, Henri. Op. cit., p. 4: “Entende-se por direito objetivo a norma – ou o conjunto de} normas – que se aplica a indivíduos (ou a coletividade) e que deve ser observada sob pena de incorrer numa sanção”. Já ordenamento jurídico é uma expressão italiana já integrada em nossa língua.

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ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 11: “A positivação não anula a validez moral dos direitos do homem. Ela acrescenta-lhe somente uma validez jurídica. Com isso estão, no conceito de direitos fundamentais, necessariamente, unidos direito e moral”.

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GOYARD-FABRE, Simone. Os Fundamentos da Ordem Jurídica. Tradução de Cláudia Berliner. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 299-300: “Em Transformação da filosofia [Karl-Otto Apel], relata como, para atingir seu objetivo, teve, por um lado, de distanciar-se da filosofia analítica que lhe parecia atolar-se no empirismo, sem deixar de desconsiderar suas conquistas e, por outro, meditar sobre o poder de renovação da problemática kantiana da fundação transcendental da ética que lhe parecia estar contida na obra de Charles S. Pierce. Foi assim levado ao método de trabalho