Capítulo 2 – Os Direitos Fundamentais
IV. A Historicidade dos Direitos Humanos
Discordamos que exista um direito imutável, acima do homem. O direito é uma construção humana. Ele diz o que é e não é direito. Por isso, os direitos humanos e os direitos fundamentais são variáveis. Não são dados, mas construídos. Segundo Norberto Bobbio, “(...) não existem direitos fundamentais por natureza. O que parece fundamental em uma época histórica, e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas.”166 Assim, afastamos o pensamento jusnaturalista. O direito é produto do homem, forjado do percurso histórico das sociedades.
164 ROTHENBURG. Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 79. 165 ALEXY, R. Teoria... cit., p. 575.
Esse posicionamento se coaduna com nossos pressupostos: a cultura como construção humana. O direito é um objeto cultural, passível de mutações.
Se os Direitos Humanos e Direitos Fundamentais variam com o tempo, qual o critério para identificá-los? Estabelecemos como fundamento a tese teorética- discursiva. Será pela análise dos argumentos utilizados que identificaremos as razões de um valor ter sido positivado.
Deveremos estabelecer um diálogo com a História, saindo da dogmática jurídica, para identificar quais movimentos históricos resultaram em reconhecimento de direitos.
Podemos recorrer à análise histórica para demonstrar a genealogia de qualquer norma. Todo direito tem uma história. Entretanto, nos direitos humanos e nos direitos fundamentais há uma acentuação, que nos leva a falar na característica a historicidade. Novamente, Norberto Bobbio:
“os direitos do homem são direitos históricos, que emergem gradualmente das lutas que o homem trava por sua própria emancipação e das transformações das condições de vida que essas lutas produzem. A expressão ‘direitos do homem’ (...) pode provocar equívocos, já que faz pensar na existência de direitos que pertencem a um homem abstrato e, como tal, subtraído ao flux da história, a um homem essencial e eterno, de cuja contemplação derivaríamos o conhecimento infalível de seus direitos e deveres. Sabemos hoje que também os direitos ditos humanos são produto não da natureza, mas da civilização humana; como direitos históricos, eles são mutáveis, ou seja, suscetíveis de transformação e de ampliação.”167
Não falamos de processos históricos de pequena relevância, mas de mudanças profundas, verdadeiros movimentos sísmicos. Deveremos observar se o movimento foi relevante no contexto histórico e se as reivindicações eram entendidas com fundamentais.
Importante dizer que esse diálogo com a história não é uma forma de fundamentar os direitos na história. Gustav Radbruch, ao tratar da Escola Histórica, escreveu:
“A escola histórica coloca-se na posição de quem apenas observa os fatos históricos muito posteriormente à sua produção e este ponto de vista, transformado em fonte de normas, em fonte dum dever ser, obrigando os homens a considerarem-se veiculados historicamente ao passado, equivale afinal a fazer parar os movimentos da própria história. O erro de todos historicismo consiste em transmudar num critério normativo de ação política o que é apenas uma ‘categoria’ do conhecimento histórico.”168
167 Idem, p. 32
Primeiro, não queremos transformar a história em fonte do direito. As únicas fontes de um ordenamento são as autoridades competentes reconhecidas por ele. Segundo, não se trata de escravizar o homem do presente às decisões do passado, mas de reconhecer a mutação dos ordenamentos jurídicos.
Um diálogo com a História permite observar como os grupos sociais lutaram para fazer prevalecer determinada visão, entender o porquê de certos valores guiarem a produção normativa. Não há vinculações entre os sujeitos do presente e as decisões passadas. Especificamente nos casos dos Direitos Humanos e dos Direitos Fundamentais referidos movimentos têm uma proeminência na história. Nada impede que sejam alterados. A história apenas descreve o surgimento dos direitos; a fundamentação deles se dá pelo discurso. Precisamos verificar os argumentos utilizados na época da positivação.
Os movimentos históricos que nos referimos são aqueles responsáveis por mudanças estruturais na sociedade. Esse será o critério para nosso corte. Há autores que buscam antecedentes na Antiguidade.169 Faremos um corte para analisarmos o período onde os movimentos sociais forjaram nossa sociedade atual.
Falava-se em direitos naturais, inalienáveis, desde a Idade Média. Contudo, interessa-nos o pensamento surgido a partir do Iluminismo. No século XVIII achamos o embrião da atual sociedade capitalista e dos direitos humanos e fundamentais. Nesse tempo ocorreram a Revolução Francesa e a Independência dos Estados Unidos.
Antes, porém, devemos falar das declarações de direito da Inglaterra. As principais foram: Magna Carta (1215-1225), a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o Bill of Rights (1688). Elas não são consideradas Declarações no sentido moderno.
Encontramos, no século XVIII, Cartas de direitos e liberdades produzidas nas Treze Colônias Inglesas na América, futuro Estados Unidos. Podemos lembrar da Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 1776. Foram enunciados em seu texto a igualdade natural de todos os homens, a separação dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, entre outros. Maior relevância teve a Constituição
169 Vide SILVA, J. A. Curso... cit., pp. 149‐51.
Norte-Americana, primeiro documento formal assim denominado, assinado na Filadélfia em 1787. Não incluía uma declaração de direitos, lacuna preenchida em 1791 com as dez primeiras emendas.
Os Estados Unidos dariam outra contribuição para a disciplina dos Direitos Fundamentais: após o julgamento pela Suprema Corte do caso Marbury vs. Madison, o controle de constitucionalidade dos atos infraconstitucionais se estabeleceu. Reconheceu-se a supremacia da Constituição e a responsabilidade do Tribunal Constitucional como seu guardião. Essa superioridade garante a proteção aos Direitos Fundamentais (Fundamentalidade Formal).
Outro movimento, quase concomitante, foi a Revolução Francesa, de 1789. Sem entrarmos em pormenores, foi um movimento violento, que alterou as estruturas sociais francesas, substituindo no poder a Nobreza pela Burguesia. O lema dos revolucionários era: “liberdade, igualdade e fraternidade”. É a síntese do pensamento iluminista.
O Iluminismo forneceu os argumentos tanto para a Revolução Francesa, quanto para a luta pela Independência dos Estados Unidos, e para outros movimentos. Se quisermos encontrar os fundamentos dos direitos da chamada primeira geração devemos recorrer a essa escola.
Em síntese, o movimento tinha uma linha de pensamento antropocêntrico, com pressuposto na liberdade individual das pessoas. O homem seria naturalmente livre, porém não por pressuposto divino, mas por uma implicação racional. Conceitos como a separação de poderes, a liberdade individual, a liberdade de expressão, de religião, de ir e vir, enfim, todas as ditas Liberdades Públicas foram defendidas por pensadores como John Locke, Rousseau, Beccaria e Voltaire. A pluralidade do pensamento é grande. A linha mestra, se podemos resumir, é a liberdade individual.
O pensamento desses intelectuais influiu na formulação da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão e posteriormente na Constituição francesa. 170
170 Vide. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do estado e ciência política. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, pp.
Sobre a contribuição Iluminista, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins apontam: “O constitucionalismo francês do século XVIII inseriu, além de inegáveis avanços em racionalidade, um novo elemento à filosofia política: a hipocrisia.”171 Concordamos com a existência dessa ‘contribuição’. Mas duvidamos da sua ‘originalidade’.172
Essa crítica é conhecida. A acusação feita aos direitos surgidos no fim do século XVIII é seu excessivo formalismo. Garantia-se no papel a liberdade e a igualdade de todos os sujeitos. Todos são iguais perante a lei porque assim era o homem em seu estado natural. Esse desconsiderava as diferenças concretas entre as pessoas: o industrial tinha maiores benesses que o seu empregado.
Como o cerne do pensamento era todos iguais e livres, a liberdade no campo econômico (liberalismo) deixava em condições desiguais o proletariado e o burguês. Este tinha um poder negocial maior que aquele. Criou-se uma situação onde as condições de trabalho e vida dos mais pobres eram terríveis. Nesse desnível, baseia-se a crítica de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins.
O choque entre classe trabalhadora e classe empresarial desembocou no século XIX em fortes críticas ao sistema capitalista, provocando o aparecimento de novos direitos. Fala-nos Dalmo de Abreu Dallari:
“A liberdade, consagrada nas Constituições, não tinha chegado até aqueles que só possuíam sua força de trabalho. A igualdade de direitos significava apenas que todos tinham direitos à igual proteção do Estado, o que representava, na prática, que a ordem social tinha que ser preservada pelo Estado, não havendo a mínima possibilidade de que alguém fosse obrigado a ceder um pouco de sua renda ou de seus privilégios para aliviar a situação dos que mal conseguiam sobrevier. A liberdade contratual, assegurada pelo Estado, tinha como consequência o oferecimento de salários miseráveis em troca de longuíssimas jornadas de trabalho em ambientes insalubres (...).”173
Os grandes pensadores da denominada corrente socialista foram Marx e Engels. Eles deram argumentação para os movimentos operários do século XIX. Esses reivindicavam proteção do Estado aos mais necessitados. Foram greves, protestos, manifestos. O pensamento social-comunista foi tão forte que se criou a Liga dos Comunistas e, em 1917, surge o primeiro Estado Socialista (União das Repúblicas Socialistas Soviéticas – URSS).
171 DIMOULIS, D. e MARTINS, L. Ob. Cit., pp. 30‐1
172 Apenas para exemplificar: as teorias socialistas serviram para defender regimes ditatoriais, sob o argumento
de defender os direitos sociais da população.
O pensamento socialista teve seu lado hipócrita. A pretexto de defender uma estado de igualdade, a URSS viveu um regime ditatorial sanguinolento quando governada por Stálin.174
A grande importância desses movimentos foi introduzir na legislação os direitos sociais. O primeiro documento a reconhecê-los foi a Constituição Mexicana de 1917, que trouxe direitos trabalhistas e previdenciários. Em 1918, é aprovada pelo Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, “fundado nas teses socialistas de Marx-Engels-Lênin e consequente da Revolução Soviética de outubro de 1917, não se limitara (como a Constituição Mexicana) a reconhecer direitos econômicos e sociais, dentro do regime capitalista, mas a realizar uma nova concepção da sociedade e do Estado e, também, uma nova ideia de direito, que buscasse libertar o homem, de uma vez por todas, de qualquer forma de opressão.”175
Em 1919, promulga-se a Constituição de Weimar, com extenso rol de direitos sociais. Na Parte II, encontramos dispositivos reunidos sob cinco títulos: “A pessoa particular”, “A vida comunitária”, “Religião e sociedades religiosas”, “Formação e escola” e “A vida econômica.” Para Robert Alexy “(...) é abandonada a tradição liberal burguesa, segundo a qual direitos fundamentais, só ou, pelo menos, em primeiro lugar, são direitos de defesa do cidadão contra o estado (sic).”176
Ainda sobre a Constituição de Weimar, Manoel Gonçalves Ferreira Filho defende ser a grande inovação o título “A vida econômica”, onde se destacam a função social da propriedade, a reforma agrária, a possibilidade de socialização de empresas, a proteção dos trabalhadores, a previdência social, o direito sindical e cogestão de empresas.177
Depois das duas Grandes Guerras Mundiais, os direitos sociais e as Liberdades Públicas foram internacionalizados através de Declarações e Pactos.
174 Sobre esse período, Vide: MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 25ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999,pp.343‐51. e DALLARI, D. de A. Ob. cit., pp. 283‐98. 175 SILVA, J. A. Curso... cit., p. 161. Pena que as mudanças não se concretizaram. Já com Stálin a teoria socialista serviu para justificar uma ditadura e, hodiernamente, ainda serve para manter regimes contrários aos direitos humanos com o cubano. 176 ALEXY, R. Constitucionalismo... cit., p. 98. 177 FERREIRA FILHO, M. G. Direitos... cit, p. 49.
O primeiro desses documentos foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Representa o ápice de um processo de reconhecimento de direitos, que remonta à Magna Carta de 1215. Ela internacionalizou esses direitos. Essa internacionalização caracteriza-se tanto por ser um documento capitaneado por um organismo internacional como a Organização das Nações Unidas – ONU e por ter sido assinado pela maioria dos países. Diga-se: a universalidade dos direitos humanos só será atingida de fato, quando todos os países adotaram as normas referentes a esses direitos.
A Declaração foi redigida após os traumas da Segunda Guerra Mundial. Seu preâmbulo sintetiza o espírito da época: “o desprezo e o desrespeito pelos direitos da pessoa resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que as pessoas gozem de liberdade de palavra, de crença e liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum”.
Foram consagrados tanto os direitos surgidos nos primeiros movimentos pelos direitos humanos (século XVIII), onde se incluem as liberdades públicas (de expressão, de religião, de ir, vir e permanecer, de reunião, entre outras) e o direito de propriedade, bem como aqueles surgidos após as reivindicações do século XIX, denominados de direitos econômicos, sociais e culturais.
Destaca Dalmo de Abreu Dallari:
“O exame dos artigos da Declaração revela que ela consagrou três objetivos fundamentais: a certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixação prévia e clara dos direitos e deveres, para que os indivíduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposições; a segurança dos direitos, impondo uma série de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstância, os direitos fundamentais serão respeitados; a
possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivíduos os
meios necessários à fruição dos direitos, não se permanecendo no formalismo cínico e mentiroso da afirmação de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condições subumanas.”178
Deve ser vista com calma a afirmação ‘assegurar a todos os indivíduos os meios necessários’. Sem dúvida, a ONU, por seus órgãos, busca concretizar a Declaração. Porém, lembremos a barreira da soberania nacional, muitas vezes impedindo a concretização de direitos e punição de violadores dos direitos humanos. E a própria Declaração não traz mecanismos de implementação dos direitos. Esses foram criados posteriormente. São agências internacionais, cortes de justiça,
178 DALLARI, D. de A. Ob. Cit., p. 179.
formulação de relatórios, visitas monitoradas. Desde 1948 vem sendo construída uma estrutura internacional de proteção aos Direitos Humanos. Os Pactos Internacionais de 1966 tiveram o fim de atualizar a Declaração e torná-la mais completa.
São dois Pactos Internacionais: o dos Direitos Civis e Políticos e o dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Aquele reúne as liberdades individuais, a proteção da pessoa em sua órbita privada contra o Estado e os instrumentos de participação democrática. São direitos onde o Estado deve se abster de atuar. O outro Pacto agrega direitos econômicos, entendidos como relacionados com a regulação da produção de riquezas e o mercado de trabalho, e direitos sociais e culturais, compreendidos todos os direitos que estabeleçam um padrão de qualidade de vida mínimo; são direitos que exigem a participação do Estado. Também encontramos, neste último documento, dispositivos relativos à autodeterminação dos povos.
Em meados do século XX, surgiram novos direitos, chamados de Direitos de Solidariedade ou de Fraternidade.179 São direitos à autodeterminação dos povos, à paz, ao desenvolvimento, à comunicação, ao meio ambiente. Manoel Gonçalves Ferreira Filho chama a atenção: “Na verdade, não se cristalizou ainda a doutrina a seu respeito. Muita controvérsia existe quanto a sua natureza e a seu rol. Há mesmo quem os conteste como falsos direitos do Homem. Tal hesitação é natural, pois foi somente a partir de 1979 que se passou a falar desses novos direitos, cabendo a primazia a Karel Vasak.”180 Tratam-se de direitos de titularidade coletiva ou difusa.
Os direitos ao desenvolvimento e ao meio-ambiente e à comunicação podem ser entendidos como individuais, sendo os dois primeiros vistos como de titularidade de todas as pessoas. Os direitos à paz, à autodeterminação e ao patrimônio comum da humanidade têm no povo o titular.
Como precedentes históricos desses direitos podemos identificar a já falada Segunda Guerra Mundial, as lutas de independência de países da África. Para quem questiona se esses direitos são legítimos de serem denominados de Humanos, devemos lembrar que eles estão em linguagem competente (pertencem ao
179 Cf. FERREIRA FILHO, M. G. Ob. Cit., pp. 57‐67; Vide: ROMITA, A. S. Ob. Cit., pp. 112‐5. 180 FERREIRA FILHO, M. G. Ob. Cit., pp. 57‐8.
ordenamento jurídico internacional), estão no plano internacional e recebem a tutela de órgãos internacionais, e, principalmente, discursivamente são sustentados como tais. Concordamos em classificá-los como Direitos Humanos. É interessante o caso do direito ao meio-ambiente: já há muito reconhecido, é hoje o momento onde ele é mais defendido.
Esse panorama histórico tem a vantagem de facilitar a identificação dos Direitos Humanos e Fundamentais. São direitos com forte carga histórica, surgidos de movimentos históricos relevantes. Podemos assim identificar denotativamente quais direitos pertencem à categoria dos Humanos para, posteriormente, verificando o ordenamento jurídico de um país, apontarmos quais são fundamentais. Isso facilita, principalmente em Constituições extensas onde existem direitos de caráter não fundamental. Evita, também, que fiquemos presos às denominações dadas pelo constituinte, não incomum ser uma linguagem ambígua. Na nossa Constituição, nem todos os direitos fundamentais estão no capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais. Parte encontra-se no capítulo dos Direitos Sociais. O que permite identificá-los como fundamentais é o fato de terem sido forjados por movimentos sociais profundos, e por serem assim reconhecidos internacional, histórica e discursivamente.