Capítulo 2 – Os Direitos Fundamentais
III. Os Direitos Fundamentais como Princípios
Era corrente a distinção entre normas e princípios. Segundo essa concepção, os princípios não teriam força vinculante para impor condutas aos sujeitos. Em um primeiro momento, que poderíamos denominar de jusnaturalista, eles não tinham força cogente. Posteriormente, em fase chamada de juspositivista, os princípios eram fontes secundárias do direito, aplicados em caso de lacuna.119 Quando eles passam a ser vistos como normas constitucionais, elas ganham força vinculante.120 Como normas, podem proibir, permitir e obrigar condutas. Com seu caráter constitucional, os princípios vinculam todas as normas do Ordenamento Jurídico.
A tese da força normativa da constituição contribuiu para essa mudança de foco. As Constituições deixam de ser vistas como documentos onde ficou registrado um dado momento histórico. Conforme Konrad Hesse:
“A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sócio-políticas.”121
Entendemos a Constituição como um corpo de dispositivos normativos das quais são construídas normas jurídicas – significa que pode prescrever condutas. Por estar no topo do Ordenamento Jurídico de um país, todas as normas inferiores devem estar de acordo com ela. E não é só o clássico controle de
119 Essa teoria está por trás da redação do Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: “Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.” 120 Cf. BONAVIDES, P. Ob. cit., pp. 258‐259. CANOTILHO, J. J. G. Ob. cit., pp.1176‐7. TAVARES, A. R. Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo: Método, 2006, pp. 86‐88. 121 HESSE, K. A força... cit., p. 15.
constitucionalidade, como previsto por Kelsen122; a atual hermenêutica constitucional permite que se interprete uma norma infraconstitucional conforme a Constituição.
Essa noção acerca das Constituições decorre da mudança do pensamento jurídico. Foi um trabalho da hermenêutica constitucional, do Judiciário e da própria ciência do direito que forneceu substrato teórico para mudança. As Constituições sempre estiveram no topo do Ordenamento, mas só com uma nova postura foi possível o reconhecimento de sua força normativa.
Como os princípios estão inscritos na Constituição, eles também ganharam força normativa. As normas começam a ser entendidas como um gênero do qual as regras e os princípios são espécies.
André Ramos Tavares indica uma dimensão quantitativa e outra qualitativa para a distinção entre regras e princípios. Pelo critério quantitativo “a formulação das regras estaria mais próximo do mundo concreto do que a formulação dos princípios”; o critério qualitativo distingue princípios e regras segundo o “caráter de fundamentabilidade que representam no sistema das fontes de direito”.123
Por esses critérios, os princípios seriam normas mais abstratas do que as regras e ocupariam posição de superioridade no sistema em relação às regras. Nas palavras de Canotilho:
“Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as
regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem,
permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (...); a convivência dos princípios é conflitual, a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se.”124
A definição de Canotilho deixa claro que o caráter quantitativo dos princípios relaciona-se com o grau de abstração que ele possui e o qualitativo tem ligações com as funções que exercem no sistema jurídico: condicionar a produção e a interpretação das normas do Sistema Jurídico.
Há doutrinadores que definem os princípios seguindo apenas um desses critérios. André Ramos Tavares chama a atenção de que essas são dimensões
122 Sobre a teoria construída por Kelsen acerca da Jurisdição Constitucional, consultar: KELSEN, H. Jurisdição
constitucional. Trad.: Alexandre Krug. São Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 118—94.
123 TAVARES, A. R. Fronteiras... cit., p. 95. 124 CANOTILHO, J. J. G. Ob. Cit., p. 1161.
distintas do mesmo fenômeno.125 Entendemos que o caráter quantitativo (grau de abstração) é decorrência do caráter qualitativo (posição de fundamentalidade no sistema), porque as normas mais altas do sistema são, por sua natureza, gerais e abstratas. Tanto regras quanto princípios podem ser normas gerais e abstratas; ocorre que os princípios são mais abstratos que as regras. É uma questão de grau. Isso decorre do caráter qualitativo dos princípios. Por serem normas de otimização acaba sendo necessária uma forma mais abstrata do que as regras para que comportem uma hipótese muito ampla e, assim, consigam se adaptar a diversos casos e orientar a interpretação do sistema.
Outro parâmetro para distinção entre princípios e regras é a forma de resolução de incompatibilidades normativas: nos conflitos entre regras a solução se dá pela exclusão de uma das regras; no conflito de princípios não se retirará nenhuma do sistema, mas se utilizará os critérios da ponderação para decidir qual aplicar. Acerca disso, escreveu Ronald Dworkin:
“A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois padrões apontam para decisões partiuclares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada.”126
E mais:
“Um princípio (...) não pretende [nem mesmo] estabelecer condições que tornem sua aplicação necessária. Ao contrário, enuncia uma razão que conduz o argumento em uma certa direção (...)”127
A diferença de aplicação entre regras e princípios decorre, em parte, do aspecto quantitativo. Lembremos que as normas são construções do intérprete a partir do texto legal, residem na sua mente, e podem ser traduzidas em uma estrutura lógica. Com isso em mente, podemos dizer que por terem uma hipótese de incidência com uma descrição pormenorizada do fato, as regras podem ser aplicadas com maior tranquilidade, pois é mais fácil identificar o caso que se subsume à norma. Já os princípios têm um grau de abstração extrema. Sua hipótese de incidência praticamente não fornece elementos lingüísticos que viabilizem uma
125 “(…), é interessante notar que essa distinção qualitativa que se prega está, por força da natureza das coisas,
intimamente ligada àquela distinção ‘quantitativa’ (presa unicamente à estrutura – forma – interna aberta –
open texture). Não que esta distinção quantitativa leve necessariamente àquela, mas sim que a posição
qualitativa deve‐se, em parte, à estrutura interna da norma (base do conceito quantitativo).” In.: TAVARES, A. R. Fronteiras... cit., pp. 95‐6.
126 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad.: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39 127 Idem, p. 41
identificação mais precisa do caso concreto sobre qual incidirá, são semanticamente extremamente vagas. Eles tendem a reproduzir um valor; ou nas palavras de Riccardo Guastini, um princípio “não prescreve uma conduta, mas exprime solenemente um valor.”128
Em consequência, as regras serão normas construídas tomando por base, dispositivos legais com alta precisão semântica. Lembrando que o significado das palavras é dado pelo contexto cultural de uma sociedade. Se forem usados termos com maior precisão dentro de uma sociedade, teremos frases com poucas ambiguidades. Assim, os princípios se formam de dispositivos legais com baixa precisão semântica; usam-se termos que permitem múltiplas significados dentre da mesma sociedade.
Não podemos negar a precisão de do art. 5º, inciso XLVII, da CF, que veda a pena de caráter perpétuo. Mesmo com aberturas, são poucas objeções à proibição de um juiz, diante de um delito, aplicar qualquer pena em caráter perpétuo, pelo resto da vida do condenado. Diversa é o caso da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF). Podemos apenas dizer que o Estado é obrigado a promover a dignidade da pessoa humana. A abstratividade é muito maior, indicando um princípio.
Escreveu Humberto Ávila:
“Segundo alguns autores, os princípios poderiam ser distinguidos das regras pelo
caráter hipotético-condicional, pois, para eles, as regras possuem uma hipótese e uma
conseqüência que predeterminam a decisão, sendo aplicadas ao modo se, então; os princípios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para, futuramente, encontrar a regra aplicável ao caso concreto.”129
O trecho transcrito além de corroborar o citado anteriormente, demonstra a proximidade do aspecto quantitativo e o qualitativo. Os princípios têm uma função de otimização. Quando não há uma regra que resolva um caso em litígio eles serão os parâmetros para que o julgador forme uma regra que será aplicada ao caso.
O julgador, em uma situação para a qual o Ordenamento não tem solução por regras (tradicionalmente chamada de ‘lacuna’), deverá interpretar os dispositivos legais que trazem os princípios e confrontá-los com o caso. Ele deverá formular uma
128 GUASTINI, R. Ob. Cit. , p. 189. 129 ÁVILA, H. Teoria... cit., p. 40.
norma individual e concreta, pois dos enunciados da sentença forma-se uma norma dirigida para a resolução de uma situação específica. Podemos concluir que diante de ausência de regras, os princípios têm capacidade de criar normas individuais e concretas. Elas não poderão ser aplicadas a outro caso; as decisões serão paradigmas para outros julgamentos. Ademais, a norma individual e concreta (a sentença) deve se coadunar à Constituição.
Os princípios também operam no controle de constitucionalidade das leis. Se uma lei infraconstitucional tem sua constitucionalidade questionada, deve-se observar primeiro se foram respeitadas as normas do processo legislativo, o que implica em inconstitucionalidade formal. Depois, verificar se ela afronta alguma regra constitucional. O processo interpretativo será o descrito no primeiro capítulo: análise dos textos legais, construções de sentidos e formação de normas gerais e abstratas; e posterior confronto delas com os fatos, no caso o procedimento de criação da lei e se o conteúdo da mesma se coaduna com as regras.
Ocorre de a lei não afrontar as normas do processo legislativo nem regras específicas, mas sim princípios. Estamos falando de um tipo de princípio específico, as normas de Direitos Fundamentais. Nesse caso, deverá se usar o critério da Proporcionalidade.
Seja no caso das lacunas de regras ou da declaração de inconstitucionalidade, os princípios são de difícil aplicação por conta de sua baixa densidade semântica. No caso dos Direitos Fundamentais o risco de prejudicá-los é grande porque normas principiológicas possibilitam abertura para decisões que contrariem o próprio conteúdo do ordenamento. Por serem praticamente valores puros, os princípios possibilitam ao julgador direcionar o sentido deles para direções múltiplas.
O julgador pode, intencionalmente ou não, aplicar ao caso apenas os seus valores afastando totalmente o que diz a Constituição. Não queremos propugnar o afastamento dos princípios do julgador. Ele dever buscar se limitar pelos valores postos na lei. Mas, aquele que deve se limitar pelos valores legais é o mesmo que determinará as dimensões de uma norma absurdamente abstrata como um princípio.
É o problema de quem vigiará o vigilante: se o juiz é limitado por normas cujo sentido é dado por ele, controlar a decisão judicial é tortuoso. Não é um problema só da Teoria dos Princípios, mas de toda teoria jurídica.
As dificuldades em controlar o juiz não justificam o abandono do problema por parte da dogmática, afinal, um critério vago é melhor do que nenhum critério.
O dilema é como aplicar um princípio de maneira minimamente controlada? A dimensão dos princípios como normas de otimização (qualitativo) faz com que ocupem posição fundamental no sistema. São as linhas mestras que devem guiar todos que operam o Ordenamento Jurídico, do legislador ao juiz. No processo legislativo, o legislador é vinculado aos princípios para formular a lei. Com base no caráter de otimização dos princípios, Robert Alexy os diferencia das regras da seguinte forma:
“(...) princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas.
(...)
Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou na satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fático e juridicamente possível. (...) a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não de grau.”130
Vemos que Alexy utiliza apenas uma dimensão dos princípios para caracterizá-los. Discordamos, pois como vimos, os princípios têm dimensões qualitativa e quantitativa (de grau). Sem dúvida, com base nas premissas estabelecidas no primeiro capítulo, de que normas são as construções feitas pelo intérprete a partir dos textos legais, se ficássemos apenas com o aspecto quantitativo, teríamos dificuldades: dependendo de quem está diante do dispositivo normativo, o princípio pode parecer mais ou menos vago. Assim, é importante a posição ocupada no sistema. Se os princípios orientam como algo deve ser feito é sinal de que estão nos altos picos do Sistema Jurídico. E se uma norma está no topo, ela influirá nas inferiores.
130 ALEXY, R. Teoria... cit., pp. 90‐1.
Por essa razão, os princípios têm sede constitucional. E como na Constituição há regras e princípios, no seu interior essas normas se organizam de forma que os princípios fiquem acima das regras.
Os dilemas na aplicação de princípios constitucionais são de como resolver conflitos entre eles se pertencem à mesma lei e de como controlar o Julgador na aplicação dessas normas. Disserta Daniel Sarmento:
“Pela própria estrutura aberta e flexível dos princípios, que não possuem um campo de incidência rigidamente delimitado, torna-se por vezes muito árdua, senão impossível, a tarefa de estabelecer a priori as fronteiras dos seus âmbitos normativos com seus congêneres. Por isto, a acomodação das tensões entre os princípios constitucionais nem sempre se exaure na tarefa de demarcação dos respectivos limites imanentes.”131
A delimitação a priori dos princípios constitucionais, ou seja, a formulação de normas gerais e abstratas a partir de dispositivos principiológicos, não resolve. Sempre novas questões serão trazidas à baila quando a aplicação dos princípios se faz presente. Isso decorre de sua elevada abstratividade que abre para alcançarem um grande número de casos, bem maior do que uma norma geral e abstrata do gênero regra.132 Por essa mesma razão, os princípios trazem para seu entorno um número mais elevado de argumentos do que as regras. É o que falamos há pouco sobre os critérios: eles são parâmetros para julgamentos muito indefinidos, permitindo ao julgador utilizar uma quantidade maior de argumentos do que se fosse um conflito de regra. É um dos motivos para a concretização ser relevante nesse campo.
Tudo isso atrai dificuldades na aplicação dos princípios. Quando se trata de resolver conflitos entre eles, as complexidades crescem. Não funcionam os critérios tradicionais de resolução de conflitos normativos.133
O critério cronológico determina que uma norma promulgada posteriormente quando em conflito com uma mais antiga prevalece sobre esta. Não é possível aplicá-la ao nosso caso, pois as normas constitucionais são editadas por um único ato. Uma exceção plausível seria o caso de Emendas Constitucionais que
131 SARMENTO, Daniel. Os princípios constitucionais e a ponderação de bens. In.: TORRES, Ricardo Lobo (org.).
Teoria dos direitos fundamentais. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 39‐40.
132 “A abstratividade, enquanto nota atribuída aos princípios, implica a capacidade de alcançar um grande e
indefinido número de situações concretas, nelas iniciando e sofrendo influência seu comando normativo mínimo.” In.: TAVARES, A. R. Fronteiras... cit., p. 100.
133 Sobre critérios de solução de conflitos normativos, vide: DINIZ, M. H. Conflito de normas, 2ª ed. São Paulo:
contrariem cláusulas pétreas. Mas, mesmo assim, busca-se uma interpretação que coadune a Emenda com as normas constitucionais pré-existentes.
O critério hierárquico também não soluciona os problemas. As Constituições são as normas do topo do Ordenamento Jurídico, sendo o próprio critério de validade. Nem adianta falar em recurso ao Ordenamento Jurídico Internacional porque ele só tem validade se suas normas forem reconhecidas pela Constituição, e só equivalerão a Emendas Constitucionais no caso do § 3º do art. 5º da CF.
O critério da especialidade pode até ser aplicado, mas é de pouca utilidade, por não ser recorrente esse tipo de conflito na constituição. Daniel Sarmento explica que “o método de especialidade só pode ser utilizado nas antinomias do tipo total- parcial, pois nestas se estabelece entre as normas em confronto uma relação do tipo geral=>especial.”134
A ciência e a prática forense têm buscado soluções, algumas mais bem sucedidas que outras. Devemos esclarecer, para boa compreensão, nosso entendimento dos direitos fundamentais como princípios. Por terem estrutura de um princípio e resguardarem aspectos fundamentais do sujeito, como protegê-lo contra arbítrio do Estado, deve-se buscar ao máximo a preservação dos direitos envolvidos no caso. E, para o que iremos expor, teremos em mente a colisão entre direitos fundamentais.
Há casos onde os litigantes exigem prestação jurisdicional que coloca em oposição dois (ou mais) Direitos Fundamentais. Porém, o Ordenamento não fornece uma regra que diga qual deva prevalecer. Será um caso de ‘lacuna’, de ausência de dispositivos legais capazes de gerar regras que resolvam o problema. Segundo Alexy, a resposta está na lei da Colisão.
Em outras situações, uma lei ou ato do Poder Público pode violar um conjunto de Direitos Fundamentais visando à efetividade de outros Direitos Fundamentais. Isso gera caso de controle de constitucionalidade. O critério da proporcionalidade pretende dar resposta:
“O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. Um meio é adequado se promove o fim. Um meio é necessário se,
134 SARMENTO, D. Ob. Cit., pp. 42‐3.
dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca. A aplicação da proporcionalidade exige a relação de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim.”135
O Legislativo e o Executivo, quando produzem uma lei, estão vinculados aos Direitos Fundamentais, que os obrigam a tomar decisões que conciliem o mínimo de limitações com o máximo de efetividade dos referidos direitos.136 Eles devem ter em mente os critérios da adequação, da necessidade, da proporcionalidade (em sentido estrito) e da licitude das decisões políticas tomadas para produzir leis de acordo com os Direitos Fundamentais.
Se tais atos prejudicarem esses direitos, o Poder Judiciário pode ser acionado para verificar, por meio do critério da proporcionalidade, a sua constitucionalidade.
Primeiro, o Judiciário deverá verificar quais dispositivos legais (o texto da lei) estão envolvidos no caso. Depois, deverá verificar quais normas são construídas a partir deles, conforme escrevemos no primeiro capítulo. Daí, observar se não foi descumprida nenhuma norma do processo legislativo (caso de inconstitucionalidade formal). Superada essa fase, analisar se alguma regra foi diretamente afrontada. Constatado o envolvimento de Direitos Fundamentais, recorre-se ao critério da proporcionalidade. Por se tratar de uma avaliação entre um meio para alcance de uma finalidade, no âmbito do Judiciário, tal critério só é viável nos casos de controle de constitucionalidade, porque se terá um meio (a norma) para atingir um fim e a proporcionalidade é verificar se é uma relação válida perante a Constituição.
A maioria da doutrina aponta três etapas da verificação da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins137 defendem como etapas a licitude do propósito, a licitude do meio, adequação e necessidade, afastando a última etapa. É com estes autores que concordamos, pelas razões expostas adiante.