Capítulo 1 – Noções Preliminares
I. Aspectos Gerais Sobre o Conhecimento
I.2. O conhecimento científico e os pressupostos epistemológicos
I.2.2. O pressuposto epistemológico: a Norma Hipotética Fundamental
O homem está imerso na cultura, sendo esta manifestada por meio dos signos. Eles são linguagem. E é como linguagem que encaramos as ciências e seus objetos. Considerando o Ordenamento Jurídico como linguagem-objeto e a Ciência do Direito que o estudo como metalinguagem, escreveu Luis Alberto Warat:
“Quando se estuda uma linguagem-objeto qualquer, a primeira preocupação metalinguística é a de contar com um critério de decidibilidade qualquer isto é, com critério que nos permita decidir se qualquer enunciados ou proposição forma ou não parte da referida linguagem objeto.”41
Esse critério de decidibilidade é o corte epistemológico que delimita o campo de pesquisa de uma ciência. Ao construir o signo que funcionará como objeto imediato de uma ciência, são usados critérios de decidibilidade para saber o que fará parte dele, ou seja, recorta-se parte da realidade para análise. Esses critérios de decidibilidade são os pressupostos científicos.
Os pressupostos são convenções, como verdades evidentes cuja comprovação é desnecessária. É um conhecimento a priori que estabelece o conhecimento científico. Sendo o conhecimento científico baseado na demonstração, nos argumentos racionalmente estruturados, passa a ser necessidade lógica uma premissa maior de onde retirar as conclusões. Quem fará esse papel será o pressuposto.
40 SANTAELLA, L. e VIEIRA, J. A. Ob. cit., p. 14.
Todos os ramos científicos possuem pressupostos. São partes do método. O conhecimento científico da realidade – notadamente ciências naturais como a física – tem como pressuposto a lei da causalidade: “Toda mudança, todo acontecimento tem uma causa”.42
Não há comprovação de que a pedra se aquece por causa da incidência de raios solares. Nem que se largarmos algo de certa altura ele cairá. Todas essas teorias partem da lei da causalidade. Segundo Augusto Messer:
“Para que possamos apreender as mudanças, devemos investigar suas causas. Para isso, pressupomos a priori que toda a mudança tem causa. A validade universal dessa proposição não tem por base a experiência (ela não é a porteriori), pois, se fosse assim, já deveríamos tê-la submetido a prova em todas as experiências possíveis. Por outro lado, não precisamos recear que ela possa ser desmentida por uma experiência qualquer. Se não pudéssemos encontrar uma causa para uma mudança, não aceitaríamos que ela fosse incausada, mas suporíamos que a causa é temporariamente desconhecida por nós.”43
Os pressupostos não são postos por uma única pessoa. São construções históricas. Quando os fundamentos da ciência contemporânea foram lançados por Francis Bacon, Galileu Galilei, Descartes, entre outros, não impuseram o método científico, nem seus pressupostos. As descobertas e os avanços proporcionados deram força para o estabelecimento das ciências.
Não cabe ao pesquisador perguntar pelos fundamentos dos pressupostos. Isso é tarefa do filósofo do conhecimento. E ao questionar sobre o princípio da causalidade, Hessen concorda ser sua fundamentação transcendental, como algo necessário para o pensamento. E escreve:
“(...) Não seríamos capazes de dar nenhum passo no campo do ser e do acontecer reais, caso não partíssemos do pressuposto de que todo acontecimento desenrola-se segundo leis, de que é regido pelo princípio da causalidade. Também nesse caso, portanto, a fundamentação do princípio não está assentada em sua evidência, mas em sua finalidade e significação fundante com relação ao conhecimento.”44
Segundo a metodologia, os pressupostos são classificados em dois tipos: os axiomas nas ciências lógicas e os postulados nas factuais. Dos axiomas, são construídos teoremas e dos postulados, as hipóteses e teses.45
42 HESSEN, J. Ob. cit., p. 151. 43 Apud. HESSEN, J. Ob. cit., p. 158. 44 HESSE, J. Idem, pp. 128‐9.
Os pressupostos são pontos de partida para a pesquisa. Servem para delimitar o alcance dos estudos e viabilizar a pesquisa. Caso contrário, nunca chegaríamos a conclusões. Eles dão viabilidade para pesquisa científica, limitando o alcance dos questionamentos.
Na ciência do direito, seguindo a linha de Kelsen, podemos apontar a Norma Hipotética Fundamental – NHF46 como critério de decidibilidade.47 Da leitura da Teoria Pura do Direito, observe-se que a NHF tanto como o que fornece validade ao Ordenamento Jurídico quanto como postulado da Ciência do Direito. Iremos entender melhor essa questão. Primeiro, uma distinção entre Ordenamento e Sistema Jurídico que nos auxiliará na compreensão do tema.
Gregório Robles distingui sistema e ordenamento da seguinte maneira:
“(...) todo este conjunto de normas, producto de las decisiones jurídicas, está representado por un texto escrito o susceptible de ser escrito, que Es el que llamamos texto jurídico em bruto o, sencillamente, ordenamiento.
(...)
ORD (ordenamento) es un texto desorganozado, bruto, compuesto por todos los textos tal como han salido de las decisiones de los generadores de normas, puestos unos pespués de otros, sin conexión entre ellos.”48
Em seguida, explica seu conceito de sistema:
“El sistema es el resultado de la elaboración doctrinal o cinetífica del texto bruto del ordenamiento. El sistema implica la ordenación del material jurídico y su interpretación. Es la prestación del Derecho de una manera sistemática, conceptualmene depurada, libre de contradicciones y de ambigüedades. Si el ordenamiento lo proporciona el legislador o, para ser má exactos, los ‘operadores jurídicos’ que tienen competencia para emitir decisiones normativas, el sistema es el producto de la labor d elos juristas
científicos, de la doctrina.”49
O Ordenamento Jurídico, segundo Robles, seria o conjunto de textos escritos – ou que poderiam ser postos na forma escrita – produzido por sujeitos competentes. Incluem-se desde o legislativo até os particulares quando, por exemplo, celebram um contrato.
Por outro lado, o Sistema Jurídico seria uma (re)construção do Ordenamento Jurídico feita pela Ciência do Direito. Ou, ainda nas palavras de Gregório Robles,
46 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad.: João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, pp. 215‐46. 47 WARAT, L. A. Ob. cit., p.51. 48 ROBLES, Gregório. Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho). Vol. I. Madrid: Civitas, p. 112. 49 Idem, pp. 113‐4.
“primera, el sistema es resultado de la elaboración doctrinal o científica del texto jurídico en bruto que es el ordenamiento; segundo, el sistema refleja el ordenamiento, pero al reflejarlo dice muchas más cosas que el ordenamiento.”50
O Ordenamento Jurídico é o Objeto mediato da ciência do direito, enquanto o Sistema Jurídico é o objeto imediato. O Ordenamento Jurídico seria um conjunto de normas vigentes em um determinado território que tem sua eficácia garantida por uma instituição. Esta concepção do Direito sendo garantido por uma Instituição é buscada em Norberto Bobbio. A instituição seria o maior poder em um determinado território. Este teria a possibilidade de expedir normas e fazê-las serem cumpridas. A versão mais acabada dessa concepção seria o Estado.51
Como nosso objetivo final é o Direito Positivo brasileiro, fixemos nossa noção de Ordenamento Jurídico como o conjunto de leis produzidas pelo Estado. Nessa concepção, o direito posto possui alto grau de racionalidade. É constituído de linguagem idiomática, quer dizer, texto. Põe-se como uma manifestação sensorial diante do pesquisador52. Caberá a este (re)construir o direito positivo como objeto da ciência, limitando o alcance do campo de pesquisa, estipulando o método, explicando o direito em linguagem mais precisa que a do legislador. Se nos textos legais há contradições e imprecisões provenientes do processo legislativo, ao cientista cabe explicá-los com maior rigor.
Discordamos quando Robles fala em Ordenamento despido de racionalidade. A produção legal de um país é racional, como todo produto humano, porém, não segue o rigor de um trabalho científico, não se submetendo ao princípio
50 Ibidem, p. 113
51 Em nosso entendimento, mesmo uma tribo indígena tem um caráter institucional se o seu líder tem o poder
absoluto para prescrever as condutas dos índios de determinada localidade. 52
“O fato externo que, de conformidade com o seu significado objetivo, constitui um ato jurídico (lícito ou ilícito), processando‐se no espaço e no tempo, é, por isso mesmo, um evento sensorialmente perceptível, uma parcela da natureza, determinada, como tal, pela lei da causalidade. Simplesmente, este evento como tal, como elemento do sistema da natureza, não constitui objeto de um conhecimento especificamente jurídico – não é, pura e simplesmente, algo jurídico. O que transforma este fato num ato jurídico (lícito ou ilícito) não é sua facticidade, não é o seu ser natural, isto é, o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo que está ligado a esse ato, a significação que ele possui. O sentido jurídico específico, a sua particular significação jurídica, recebe‐a o fato em questão por intermédio de uma norma que a ele se refere com o seu conteúdo, que lhe empresta a significação jurídica, por forma que o ato pode ser interpretado segundo esta norma. A norma funciona com esquema de interpretação.” In.: KELSEN, H. Ob. cit., p. 4.
da não contradição (lógica alética, verdadeiro ou falso), mas sim ao princípio da validade (lógica deôntica válido/inválido).53 Uma norma será ou válida ou inválida dentro de um Ordenamento. Por essa razão, podemos encontrar normas antinômicas. Um conflito de normas, por mais que a doutrina racionalize-o, só será resolvido após manifestação de autoridades competentes perante o Ordenamento Jurídico determinado. Essa razão impede o princípio do verdadeiro ou falso serem aplicados às normas.
O Sistema Jurídico seria o objeto imediato, o signo construído pela Ciência do Direito. Os juristas, ao cortarem a realidade para estudá-la, têm vantagens em relação aos pesquisadores das ciências naturais: como o direito positivo é uma manifestação da cultura humana, ao delimitar seu objeto, o pesquisador já encontrará um objeto pré-determinado.
Observando a realidade social, poderemos dividi-la de várias formas. Porém, os bens culturais já têm essa pré-determinação. A Ciência do Direito em sentido estrito (a dogmática jurídica) recorta da realidade o Ordenamento Jurídico. Para isto, Kelsen analisou que as normas buscam validade em outras imediatamente superiores. Um contrato tem fundamento em uma lei ordinária que regula como deve ser a sua forma. Por sua vez, sustenta sua validade no Código Civil que estabelece normas genéricas às quais os contratos para serem válidos devem respeitar. Esse Código busca sua validade na Constituição, que determina a autoridade competente e o procedimento a ser seguido. Acima dela, Kelsen pressupõe uma norma superior que conceda validade:
“Como já notamos, a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem que ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento de sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm). Já para ela tivemos que remeter a outro propósito.”54
Kelsen prossegue buscando o fundamento de vigência dos Ordenamentos Jurídicos Nacionais no Direito Internacional. A norma garantidora dos ordenamentos
53 KELSEN, H. Idem, p. 229.
jurídicos acaba por definir o que é um Estado: “(...) um governo que, independente de outros governos, exerce o efeito domínio sobre a população de um determinado país, constitui um governo legítimo, e que o povo que vive nesse país sob um tal governo, forma um Estado no sentido do Direito internacional.”55 É a tradução do caráter institucional do direito. Para Kelsen, como uma norma só pode se fundamentar em outra norma, a norma fundamental do Direito Internacional é pressuposta.
Pela tese da NHF essa norma não possui nenhum conteúdo, não fornece nenhum critério de justiça ou injustiça, não interessa se ela sustenta um regime democrático ou totalitarista. Ela apenas fornece validade ao ordenamento. Como uma teoria de validade, podemos trazer a explicação de Robert Alexy:
“(...) De forma simplificada, a estrutura formal do cerne de diferentes teorias da validade pode ser expressa da seguinte forma: se a norma N satisfaz os critérios k1,..., Kn, então, N é valida. As diversas teorias de validade podem ser distinguidas com base nos diferentes tipos de critérios utilizados. Se se faz menção a fatos sociais, como, por exemplo, a obediência regular à prescrição normativa, aliada a um sentimento de vinculação, ou a alternativa entre cumprimento e sanção para o não- cumprimento, trata-se, então, de uma teoria sociológica da validade. Se se menciona a edição por uma autoridade cuja competência deriva de uma norma de nível superior, deve-se falar em teoria jurídica da validade.”56
Pela Teoria de Kelsen, não precisamos investigar os fundamentos sociais ou éticos de um Ordenamento Jurídico; como ele é vigente, pressupõe-se que algo lhe dê validade.
Kelsen queria fornecer dimensão científica ao Direito, racionalizá-lo. Diferenciá-lo da história do direito, excluindo as normas passadas; diferenciá-lo da sociologia retirando os fatos sociais; diferenciá-lo da psicologia, afastando o caráter subjetivo do ato de produção normativa. Com isso criava o que chamamos de Sistema Jurídico; criava o objeto imediato, um signo para servir de estudo da ciência do direito.
A NHF era uma proposta de postulado, um corte epistemológico. Falamos em proposta, porque uma ciência é obra coletiva. Há discordâncias em relação ao pensamento de Kelsen. Contudo, há certo consenso: o conjunto de normas jurídicas é o objeto da ciência do direito.
55 KELSEN, H. Ibidem, p. 239
56 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad.: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008,
Muitas das discordâncias em relação à tese da NHF relacionam-se ao aspecto de não fornecer um conteúdo ético.57 Alega-se a possibilidade de justificar regime antidemocráticos. Quando Kelsen afastava os fatos, ele não ignorava a realidade social, nem pretendia justificar regimes de exceção. Queria estabelecer um objeto para a ciência. Reconhecia a existência de um regime jurídico seja em países democráticos ou não, mas não os justificava. Tanto que intérpretes como Norberto Bobbio explicam:
“(...) Os postulados são colocados por convenção ou por uma pretensa evidência destes; o mesmo se pode dizer da norma fundamental: ela é uma convenção, ou, se quisermos, uma proposição evidente que é posta no vértice do sistema para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas. À pergunta ‘sobre o que ela se funda’ deve-se responder que ela não tem fundamento, porque, se tivesse, não seria mais a norma fundamental, mas haveria outra norma superior, da qual ela dependeria. Ficaria sempre aberto o problema do fundamento da nova norma, e esse problema não poderia ser resolvido senão remontando também a outra norma, ou aceitando a nova norma como postulado. Todo sistema tem um início. Perguntar o que estaria atrás desse início é problema estéril. A única resposta que se pode dar a quem quiser saber qual seria o fundamento é que para sabê-lo seria preciso sair do sistema. (...), pode-se dizer que ele se constitui num problema não mais jurídico, cuja solução deve ser procurada fora do sistema jurídico, (...).”58
A grande função da NHF é ser um postulado da ciência jurídica. Ela é posta pelos pesquisadores do direito. Podemos afirmar que ela não pertence ao Ordenamento Jurídico, mas ao Sistema. Se perguntarmos a um leigo o fundamento do Ordenamento Jurídico brasileiro ele poderá responder o poder popular após o movimento de redemocratização. E não estará errado. Porém, excluem-se os fatos sociais que deram origem ao direito, por já sê-los objeto da sociologia. O caráter epistemológico foi reconhecido por Kelsen: “pode a norma fundamental, na sua descrição pela ciência jurídica (...) ser designada como a condição lógico- transcendental desta interpretação”59
Nosso entendimento a NHF não está presente no Ordenamento, é produto historicamente construído pela ciência do direito para delimitar o alcance de seu campo investigativo. Sem cortes epistemológicos, não poderíamos dividir as ciências. A simples separação entre mundo social e natural já demonstra um intenção investigativa. 57 Vide: DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico‐político. São Paulo: Método, 2006, pp. 45‐63. 58 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª ed Trad.: Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos 10ª ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1997, pp. 62‐3 59 KELSEN, H. Idem, p. 225. Na mesma obra nas pp. 224‐8
Excluir os fatores sociais da ciência do direito é simplificar para poder viabilizar a investigação. Cada ciência faz um recorte da realidade. Porém, o pesquisador não está preso a uma única ciência. Os cortes epistemológicos são construções culturais, forjados durante um percurso histórico. Mas o mundo fenomênico não respeita fronteiras. Por essa razão, quando ciências distintas estudam um mesmo objeto mediato, cada uma mostrará faces diferentes dele (objetos imediatos diversos). Assim, nada impede o cientista, diante de seus interesses e necessidades da pesquisa, fazer uma análise interdisciplinar. Basta saber respeitar os métodos de cada ciência e ter consciência desse expediente. Não nos furtaremos a recorrer a outros campos científicos para melhor compreensão do Ordenamento Jurídico.
Uma advertência: quando falamos em exclusão dos fatos, estamos nos referindo a uma análise sociológica do direito. Com a NHF não questionamos os fundamentos sociais do direito. Não queremos significar com isso que o Direito – seja a ciência ou a prática jurídica – não trabalha com fatos. O juiz aplicando uma norma trabalha com fatos; o cientista analisando um conjunto de decisões trabalha tanto com o fato de ter havido uma decisão judicial quanto com a inflexão das normas jurídicas sob os eventos sociais. Porém, com o corte epistemológico, o cientista observará os fatos pela lente normativa. É esse o sentido que queremos dar quando falamos em separação entre Direito e fatos sociais: diferenciar a ciência do direito da sociologia e outras ciências. Mais à frente, veremos a importância dos fatos no direito por meio da teoria da concretização.
Vamos analisar o que entendemos ser a unidade mínima do Ordenamento e do Sistema Jurídicos: norma jurídica e os dispositivos legais. Vamos analisá-las, permitindo conhecer o objeto da ciência e termos bases para compreender, mais adiante, como funcionam as normas de direitos fundamentais e do não-confisco.