A postura de engajamento (engagement with the transnational)

Entre as posturas de resistência e de convergência está situada a postura de engajamento. Se a primeira está mais diretamente preocupada com as particularidades locais e a segunda com a harmonização ou construção de um sistema jurídico transnacional, a postura de engajamento está mais atenta às possibilidades reflexivas do controle de constitucionalidade. O engajamento está fundado no compromisso com a deliberação judicial e está aberto tanto às possibilidades de se aproximar quantos às possibilidades de se distanciar do que é produzido no cenário transnacional. A ideia é aprimorar as capacidades dos julgadores para que decisões melhores e mais imparciais sejam construídas. Não se enxerga o material transnacional em uma perspectiva hierárquica, mas reflexiva331.

A postura de engajamento vê o material transnacional, principalmente as decisões tomadas por juízes e tribunais estatais, internacionais ou supranacionais, a partir de uma “autoridade persuasiva” (persuasive authority), que pode apontar para a aderência (e não submissão) ao conteúdo da ratio decidendi. Ao mesmo tempo, o engajamento pode desempenhar um papel negativo ao apontar para decisões que não devem ser tomadas e,

330 _{JACKSON, Vicki. Constitutional engagement in a transnational era. Oxford: Oxford University Press, 2013,}

p. 67-69.

331 _{JACKSON, Vicki. Constitutional comparisons: convergence, resistance, engagement. Harvard Law Review,}

v. 119, 2005, p. 114-118; JACKSON, Vicki. Transnational challenges to constitutional law: convergence, resistance, engagement. Federal Law Review, v. 35, 2007, p. 171-176; JACKSON, Vicki. Constitutional

ainda, para se proceder a uma devida distinção (distinguish) entre casos, situações e instituições332.

Alguns defensores da postura de engajamento utilizam o termo diálogo ou dialógico para se referir a este tipo de interação. Vicki Jackson não faz tal uso, pois entende que as expressões costumam transmitir uma ideia de “dar-e-receber”, ou seja, ao mesmo tempo em que se incorpora uma ideia se transmite outra. A postura de engajamento, embora não se posicione contra mecanismos institucionais de verdadeiros diálogos, não exige que eles ocorram. Um juiz ou um tribunal pode adotar a postura de engajamento apenas por fazer um uso reflexivo das razões de decidir e das experiências de outras instituições no cenário transnacional333.

Em síntese, a autora afirma que considerar o direito estrangeiro e internacional a partir de um quadro de aprendizagem por engajamento pode ser defendido como uma legítima ferramenta de interpretação capaz de oferecer modestos benefícios no processo de controle de constitucionalidade. Nesta visão, os direitos estrangeiro e internacional não são tratados como vinculantes nem se presume a necessidade de segui-los. Entretanto, os intérpretes não colocam viseiras que excluem a consideração de fontes e experiências estrangeiras. Fontes transnacionais podem ser vistas como interlocutores, oferecendo uma forma de testar a compreensão da própria tradição e possibilidades através do seu exame em reflexo com outras334.

Diferente das outras posturas examinadas, a de engajamento pode ocorrer a partir de duas formas distintas: uma deliberativa, na qual não há qualquer obrigação por parte dos julgadores de consultar as fontes transnacionais, e uma relacional, na qual há uma sensação maior de obrigação.

No modelo deliberativo de engajamento, os julgadores consideram as práticas estrangeiras e internacionais como considerariam a doutrina e a teoria constitucional de outros países, ainda que as primeiras assumam maior peso. Esta forma de engajamento contribui para uma abertura e para um distanciamento crítico de problemas comuns, ao mesmo tempo em que auxilia no aprimoramento e desenvolvimento do direito nacional. As fontes transnacionais oferecem razões de outros julgadores sobre temáticas similares ou podem simplesmente confirmar uma decisão para a qual o sistema jurídico interno já apontava. As contribuições podem estar relacionadas com questões envolvendo o próprio texto

332 _{JACKSON, Vicki. Constitutional engagement in a transnational era. Oxford: Oxford University Press, 2013,}

p. 71. 333 _{Ibid., loc. cit.} 334 _{Ibid., p. 73.}

constitucional ou com questões empíricas, alertando para as diferentes consequências em atribuir um ou outro sentido na decisão. É possível também que o engajamento deliberativo sirva para dar maior legitimidade à decisão tomada pelo juiz ou tribunal constitucional335.

Vicki Jackson identifica a adoção deste tipo de postura em algumas cortes constitucionais ao redor do mundo. Entre elas estão a americana, a canadense, a japonesa e a australiana. Em todas é perceptível que os julgadores se valem do material transnacional para aprimorar a discussão da questão, às vezes seguindo o mesmo entendimento e às vezes se distanciando dele pelas mais diversas razões. A identidade dos sistemas do qual fazem parte esses julgadores não é comprometida e o “olhar para fora” promove confirmação, desafio e crítica336.

A postura de engajamento relacional assume um nível de obrigação mais elevado do que a deliberativa. Esta obrigação pode derivar tanto de uma exigência constitucional expressa ou de uma “sensação” dividida por julgadores de um determinado Estado.

O maior exemplo de exigência constitucional para a postura de engajamento é encontrado na Constituição da África do Sul. Como demonstrado no capítulo anterior, o texto constitucional sulafricano exige que o direito internacional seja consultado e autoriza a consulta a material estrangeiro. Trata-se de algo diferente do que ocorre em constituições que exigem uma conformidade com o transnacional. A exigência é procedimental, não substancial, ou seja, a Corte Constitucional deve adotar uma postura de engajamento, não de convergência ou harmonização. Como afirmou o presidente da Corte, na ocasião do julgamento do caso State v. Mmakwanyane:

[W]e are required to construe the South African Constitution, and not an international instrument or the constitution of some foreign country, and that this has to be done with due regard to our legal system, our history and circumstances, and the structure and language of our own Constitution. We can derive assistance from public international law and foreign case law, but we are in no way bound to follow

it337_.

A exigência constitucional foi cumprida pela Corte em diversos casos. Vicki Jackson destaca os casos envolvendo o direito à moradia, à pena capital e ao casamento entre pessoas

335 _{JACKSON, Vicki. Constitutional engagement in a transnational era. Oxford: Oxford University Press, 2013,}

p. 77 e 80. 336 _{Ibid., p. 73-77.}

337 _{Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/1995/3.html>. Acesso em: 01 jul. 2014. Em tradução} livre: “Nos é requerida a construção da Constituição sulafricana e não um instrumento internacional ou a constituição de alguma país estrangeiro e isso deve ser feito com o devido respeito ao nosso sistema legal, nossa história e circunstâncias e a estrutura e linguagem da nossa Constituição. Nós podemos obter assistência do direito público internacional e dos julgados do direito estrangeiro, mas nós não estamos

do mesmo sexo. Em todos eles houve um evidente engajamento entre a Corte e o material transnacional, sem que, contudo, houvesse uma postura de convergência ou harmonização338.

A postura de engajamento relacional, como afirmado, também pode derivar de um senso de obrigação em considerar o transnacional. Mesmo em Estados em que não há exigência constitucional expressa, esta postura é observada. A autora dá como exemplo os casos de Noruega, Índia, Botswana e Nova Zelândia. Este último é especialmente interessante pois não há uma constituição escrita ou uma carta de direitos com característica de hierarquia constitucional.

A principal razão para a existência deste senso de obrigação em assumir uma postura de engajamento é, segundo a autora, a ideia de um propósito comum, uma inserção em uma comunidade de nações tomando decisões sobre questões similares, tendo por base textos constitucionais similares e, ainda, o reconhecimento de que direitos humanos e fundamentais, ainda que não expressamente incorporados ou positivados, apontam razões para lutar em prol de padrões internacionais e estar cientes de outras interpretações que assim agem. Como não há exigência constitucional expressa nestes casos, a autora afirma que uma teoria constitucional que não seja baseada na obrigação legal seja construída339_.

Tal como as demais posturas, o engajamento pode estar fundado em diferentes perspectivas teóricas sobre o direito e a interpretação judicial. Em primeiro lugar, uma compreensão positivista do direito pode apontar para a necessidade de se cumprir textos constitucionais que, expressamente, apontem para a necessidade de engajamento. Ao mesmo tempo, é possível, a partir desta perspectiva, entender que as diversas constituições criadas e instrumentos internacionais elaborados depois da Segunda Guerra Mundial possuem uma ligação de necessidade, o que pode indicar a possibilidade de engajamento340.

Em segundo lugar, teorias consequencialistas ou pragmatistas também podem ver no engajamento uma postura adequada. Trata-se de correntes do pensamento jurídico que afirmam que o julgador tem a missão de sopesar as consequências e os custos de sua decisão. Para eles, consultar experiências constitucionais transnacionais pode contribuir para o esclarecimento de termos ambíguos (cruel and unusual punishment341, por exemplo) assim como averiguar as consequências que determinadas decisões geram, e compará-las com

338 _{JACKSON, Vicki. Constitutional engagement in a transnational era. Oxford: Oxford University Press, 2013,}

p. 78-79. 339 _{Ibid., p. 79-80.} 340 _{Ibid., p. 81.}

consequências de decisões em outro sentido. Ou seja, o engajamento apresenta um repertório empírico que aprimora a análise das consequências e custos342.

Outra perspectiva teórica sobre o direito que fundamentaria o engajamento transnacional é o que Vicki Jakcson chama de direito como inquérito/investigação/pesquisa (law as inquiry). Segundo esta visão, o direito não é um fenômeno necessariamente nacional nem possui ligação imediata com uma produção soberana. Assim, defende que o direito é guiado pela busca de melhores interpretações e meios de implementação mais adequados, ao mesmo tempo em que amplia as possibilidades de autocompreensão judicial. Esta perspectiva sobre o fenômeno jurídico permite enxergar com mais evidência o caráter, ao mesmo tempo, enraizado e capaz de aprimoramento que o direito possui. Ainda, aponta para a necessidade de justificação da decisão construída. Ambas possibilitam e são melhoradas a partir do engajamento transnacional343.

Por fim, a autora afirma que é possível justificar o engajamento a partir de uma compreensão da constituição como um mecanismo que liga o nacional ao global. As constituições, nesta leitura, servem como um meio de mediação entre o governo nacional e seus limites e obrigações internamente e as exigências feitas pelo cenário transnacional. Medeia o nacional e o global. Esta parece ser uma das formas mais fáceis de se defender o engajamento transnacional: compreender a constituição como um local entre o direito nacional e versões universalistas do direito; ver a constituição como uma forma permeável de constituir os limites de uma nação, inseri-la em uma comunidade internacional e, ao mesmo tempo, vê-la como um produto e um meio de influência de uma crescente comunidade normativa transnacional de diversos atores jurídicos344.

Há formas de atuação e interpretação assumidas por juízes e tribunais constitucionais que estimulam o engajamento constitucional. A mais relevante é a que Vicki Jackson chama de interpretação multivalente (multi-valenced interpretation). Este tipo de postura interpretativa é guiada pela convicção de que, no processo de construção da decisão judicial, diversos elementos devem ser considerados. Entre eles estão: o significado das palavras, a intenção original do texto, princípios “subjacentes” e “estruturais” em jogo, precedentes judiciais, opiniões doutrinárias, concepções atuais sobre justiça, equidade e utilidade social.

342 _{JACKSON, Vicki. Constitutional engagement in a transnational era. Oxford: Oxford University Press, 2013,}

p. 81-82. 343 _{Ibid., p. 82-85.} 344 _{Ibid., p. 85.}

Julgadores que assumem como necessário enfrentar esta vasta gama de temáticas estão mais propensos a assumir uma postura de engajamento transnacional345.

Outra questão que tende a estimular o engajamento é a inexorável tensão entre o controle judicial de constitucionalidade e o regime democrático. A angústia promovida pela possibilidade, ou não, de suprimir do sistema jurídico normas democraticamente construídas é dividida por juízes ao redor do mundo. Saber como outros julgadores lidam com ou resolvem esta tensão, como eles veem o papel do Judiciário no jogo democrático é, também, um estimulo ao engajamento transnacional346.

A autora finaliza seu estudo sobre engajamento transnacional apontando quais são as principais influências globais para a ocorrência deste fenômeno. A primeira delas é, evidentemente, o processo de transnacionalização. Com o progressivo aumento de interações entre Estados, organismos, empresas e indivíduos ao redor do globo é inevitável que casos envolvendo temáticas similares e cuja decisão gerem consequências em mais de um local apareçam. Com isso, o exercício de engajamento por parte de julgadores é quase inevitável347_.

Por fim, Vicki Jackson afirma que a expansão do papel do Judiciário ao redor do mundo e, principalmente, da convicção de que julgadores devem ter independência e autonomia para exercer o seu papel é um estimulo ao engajamento. Esta disseminada convicção sobre a importância da independência pode ser observada em tratados e convenções internacionais, em constituições estatais e no próprio atuar dos julgadores348.