OS MODELOS DE INTERAÇÃO DE ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares é outro autor brasileiro que já apresentou reflexões sobre as interações judiciais transnacionais em matéria constitucional259. Segundo o autor, a utilização de precedentes e jurisprudência estrangeira por juízes e tribunais nacionais na construção de suas decisões é um dos grandes focos de atenção e preocupação da teoria constitucional ao redor do mundo260_{. Para ele, esta problemática surge principalmente a partir de decisões}

tomadas pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, mas também indica que já é possível observar julgados do Supremo Tribunal Federal brasileiro que apontam para ela. Como se viu acima, estas interações já são relativamente comuns ao redor do mundo.

De acordo com o autor, este cenário não deve ser visto como surpreendente. A elevação da importância do Poder Judiciário dos Estados constitucionais nas últimas décadas é amplamente conhecida. Este fenômeno acarreta uma alteração do papel desempenhado por cada órgão judicante e faz com que as decisões judiciais não sejam tomadas com base apenas em prescrições legislativas261.

Contudo, André Ramos Tavares destaca que esta crescente forma de interação entre juízes e tribunais ao redor do globo vem sendo feita sem que se possua um consistente arcabouço teórico e metodológico para tanto. Ao mesmo tempo, perguntas sobre legitimidade, pertinência da interação e grau de vinculação vêm sendo deixadas de lado. Desta forma, faz-

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decisões da justiça constitucional brasileira. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang.

Jurisdição constitucional, democracia e direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Ministro Gilmar

Ferreira Mendes. Salvador: JusPodivim, 2012, p. 35-52; TAVARES, André Ramos. O juiz constitucional perante a jurisprudência constitucional estrangeira. In: Paradigmas do judicialismo constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 111-155.

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decisões da justiça constitucional brasileira. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang.

Jurisdição constitucional, democracia e direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Ministro Gilmar

Ferreira Mendes. Salvador: JusPodivim, 2012, p. 35. 261 _{Ibid., p. 36.}

se necessário um estudo aprofundado sobre a matéria, tarefa que o autor se propõe a levar adiante, ainda que de forma breve.

O primeiro passo para a construção de um aparato teórico apto a lidar com esse fenômeno é, para o autor, identificar qual tipo de decisão proferida por qual tipo de juiz ou tribunal deve servir de base para as interações. A advertência do autor, neste particular é valiosa. Segundo ele, seria um equívoco tratar da mesma forma, para efeitos de interações transnacionais, decisões proferidas por tribunais estatais/nacionais e decisões proferidas por tribunais internacionais, comunitários ou supranacionais. Segundo o autor, a pretensão “universal presente, em geral, nos argumentos construídos por tribunais internacionais e comunitários, bem como sua perspectiva vocacionada ao outro (ao Estado envolvido e a servir de precedente para outros estados) impede a equiparação para fins de tratamento único”, dentro de uma teoria unificante. Ou seja, as decisões dos tribunais nacionais não se voltam para um “âmbito externo”, nem para realidades distintas e regionalizáveis como ocorre nos tribunais comunitários e internacionais262_.

Em outro trabalho sobre a mesma temática, o autor dá um passo além na sua crítica, e afirma que identificar decisões de diversas instâncias, em nível global, como igualmente constitucionais seria paradoxal, uma vez que, ao contrário de reforçar o constitucionalismo pela sua ampliação a diversos níveis em âmbito transnacional, esgarçaria seu conceito e seu sentido útil; “uma suposta evolução, em realidade, que se converte em (ou é subrepticiamente concebida como) verdadeira eliminação. Quando tudo é constitucional, nada é constitucional”263_.

Ou seja, para o autor as decisões de tribunais não estatais, por sua própria “natureza” universalista, não deveriam servir de base para as interações realizadas por tribunais estatais. As decisões de cunho internacional, comunitário ou supranacional difeririam, por princípio, das decisões de cunho nacional/estatal, não sendo adequado que haja interações entre ambas.

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decisões da justiça constitucional brasileira. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang.

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Ferreira Mendes. Salvador: JusPodivim, 2012, p. 37-38. E encerra: “Decisões de tribunais nacionais de um Estado não precisam apresentar e não apresentam nenhuma pretensão universal ou extra-nacional no sentido de serem apresentadas em termos que possam ser aproveitadas imediatamente por outros tribunais de outros países em face de sua estrutura interna. Já a perspectiva multi-nacional ‘naturalmente’ decorre de tribunais internacionais e supranacionais e de suas razões de decidir, voltados para alcançar, com força vinculante, diversos países. Essas decisões já receberam uma estrutura que, em certa medida, é propícia para ser lançada com pretensões de repetição em diversos sistemas nacionais ‘distintos’”.

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Tal interação contribuiria para a diluição da ideia de constitucionalismo e não para o seu fortalecimento, objetivo que, em tese, estimula a defesa deste tipo de contato.

Apesar de a advertência ser altamente relevante - e, até onde se sabe, inédita - parece não ter razão o autor em sua crítica. Mais a frente se analisará esta temática com mais cuidado, mas, de logo, é possível dizer que a limitação é equivocada pelo fato de que decisões tomadas a nível internacional, comunitário ou supranacional vão, em última análise, produzir efeitos em âmbito nacional. Justamente por isso, os tribunais nacionais não podem ignorar o que é decidido por instâncias não nacionais, sob pena de se criar situações de decisões diametralmente opostas regendo um mesmo “tipo” de caso. Não se trata, evidentemente, de defender uma subserviência dos tribunais nacionais, mas o afastamento peremptório das referidas decisões causaria mais problemas do que soluções.

No que diz respeito ao enfraquecimento da ideia de constitucionalismo pela interação com decisões proferidas a nível não estatal, também parece estar equivocada a crítica do autor. Assumindo o risco de uma leitura equivocada, parece que André Ramos Tavares acaba por fazer uma associação necessária entre constitucionalismo e Estado nacional. Ora, como se afirmou no capítulo anterior, esta ligação é legítima, especialmente quando do surgimento do constitucionalismo moderno. Contudo, entende-se, como também já referido, que o atual estágio do ideário constitucional se expandiu para além do Estado nação, e uma das manifestações deste fenômeno são justamente as interações judiciais transnacionais em matéria constitucional (limitação do poder estatal e proteção dos direitos humanos fundamentais). Desta forma, as interações entre decisões estatais e não estatais devem ser vistas, em primeiro lugar, como uma solidificação do constitucionalismo transnacional e, em segundo lugar, como uma forma (reflexiva) de aprimoramento do constitucionalismo estatal. Como se tentará demonstrar, o que causa o enfraquecimento do constitucionalismo estatal é a maneira como estas interações ocorrem.

Outro alerta inicial feito pelo autor já envolve a sua proposta de análise. Afirma que se debruçará apenas sobre “os elementos estrangeiros (não nacionais do ponto de vista do utente, e nacionais do ponto de vista da fonte emitente), proferidos por Justiça Constitucional única [...] ou de cúpula”264_{. Ou seja, além de afastar as decisões proferidas por órgãos não}

estatais, a proposta do autor se preocupa apenas com decisões sobre matéria constitucional decididas pelos órgãos de última instância ou de instância única.

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decisões da justiça constitucional brasileira. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang.

Jurisdição constitucional, democracia e direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Ministro Gilmar

Após apontar as advertências e delimitações de seu estudo, André Ramos Tavares vai afirmar que a utilização de precedentes e jurisprudência estrangeira por tribunais estatais pode se dar de várias formas. Estas diversas formas são chamadas, pelo autor, de “modelos de

incidência da jurisprudência constitucional estrangeira em determina Justiça

Constitucional”265. Referidos modelos não são necessariamente excludentes. Um mesmo tribunal estatal pode se apresentar como adepto de mais de um modelo. Este cenário, segundo o autor, é fruto de uma falta de clareza metodológica e teórica acerca das interações, mas também pode ser decorrência de “um uso manipulativo consciente, de alguma mudança consciente na história constitucional do país, ou, ainda, de um uso alternado consciente e justificado”. O importante é conhecer “os riscos e as dificuldades, bem como os benefícios e a metodologia, que cada um desses modelos pode proporcionar à Justiça Constitucional no marco do constitucionalismo atual”266_.

Neste ponto, cabe destacar que o autor aponta para uma preocupação que a presente pesquisa divide: a questão metodológica. Como se deixou claro na introdução, uma das perguntas que move a presente investigação envolve as condições e possibilidades das interações judiciais transnacionais. Ora, é justamente a pergunta pelo como as interações ocorrem que apontará os benefícios e prejuízos causados por elas. André Ramos Tavares acerta ao afirmar que a discussão sobre os modelos de incidência insere-se na discussão mais ampla acerca da hermenêutica constitucional. Segundo o autor, a comunicação com jurisprudência estrangeira pode provocar alterações em determinadas teorias hermenêuticas. Parece, contudo, que a preocupação principal deve ser a construção de um aparato teórico- metodológico próprio.

O autor identifica a existência de cinco modelos diferentes de interações judiciais transnacionais: o modelo de submissão, o modelo de repulsa, o uso decorativo, o uso unilateral e o modelo de interlocução. Os quatro primeiros são modelos que devem ser evitados e o último o que pode ser estimulado.

No modelo de submissão há uma deferência para com a jurisprudência constitucional estrangeira. Para André Ramos Tavares, a adoção desse modelo corresponderia a uma forma de neocolonialismo267.

O modelo de submissão corresponde a uma adoção irrefletida e imediata de materiais constitucionais produzidos por tribunais de outros Estados. Segundo o autor, a crítica de que

265 _{TAVARES, André Ramos. O juiz constitucional perante a jurisprudência constitucional estrangeira. In:} ______. Paradigmas do judicialismo constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 120.

266 _{Ibid., p. 120.} 267 _{Ibid., p. 123-124.}

tal modelo jamais seria adotado não procede. Para ele, este acaba sendo, inclusive, defendido por autores quando se referem a Estados constitucionais jovens, sem tradição constitucional sólida ou dogmática constitucional sedimentada. É o que, aparentemente, defende Cass Sunstein, como vimos. Tribunais da Europa Oriental e África, por exemplo, “deveriam” adotar este modelo268.

No longo prazo, a adoção continuada do modelo de submissão acarretaria uma incorporação total do material constitucional de outros Estados, inviabilizaria a construção de um constitucionalismo estatal com identidade própria e aumentaria os riscos de contradições internas ao ordenamento, visto que os poderes representativos, a princípio, constroem legislações voltadas para as peculiaridades internas do Estado. Dito de outra forma, adotar um modelo de submissão significa ignorar a identidade constitucional de um Estado269. Ao invés de funcionar como mecanismo reflexivo de interação o modelo de submissão contribui para a subserviência do constitucionalismo estatal ao constitucionalismo de outro Estado. Por esse motivo, trata-se de um modelo que deve ser evitado.

O modelo de repulsa pode ser entendido como o oposto ao modelo de submissão. Segundo André Ramos Tavares, trata-se de um modelo que “rechaça abertamente a utilização de elementos não nacionais”. Ocorre porque o funcionamento interno do sistema entende a si mesmo como autossuficiente. Para o autor, este modelo acaba conduzindo para uma forma de provincialismo270.

Além dessa forma básica, o modelo de repulsa pode ocorrer por dois motivos mais precisos. Em primeiro lugar, pode ser adotado mesmo por sistemas que estão abertos à interação como regra, mas que rejeitam contato com sistemas de cunho autoritário271. Entende-se por sistema de cunho autoritário, aqui, todos aqueles que rejeitam expressamente as bases do constitucionalismo moderno ou que as adota apenas como fachada. Embora o autor não faça juízo sobre a legitimidade ou não deste tipo de repulsa, parece que ela se justifica. Mais a frente tentar-se-á demonstrar por quê.

Outra forma de ocorrência do modelo de repulsa é a “isolação por isolamento”. O autor a entende como decorrência de uma rejeição anterior. Ou seja, se o tribunal de um Estado constitucional é expresso em negar contato com decisões de outros tribunais de Estados também constitucionais (repulsa) esses últimos podem passar a rejeitar o material dos

268 _{TAVARES, André Ramos. O juiz constitucional perante a jurisprudência constitucional estrangeira. In:} ______. Paradigmas do judicialismo constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 124-125.

269 _{Ibid., p. 124 e 126.} 270 _{Ibid., p. 127.} 271 _{Ibid., loc. cit.}

primeiros. A postura provinciana acarreta o isolamento. Como afirma o autor, modelos “parciais de rejeição podem se formar, validamente, como uma reação a sistemas jurídicos que se tornem isolados e, nessa perspectiva, imprestáveis ao diálogo como troca de experiências para o desenvolvimento comum de institutos e conceitos base e conceitos chave do constitucionalismo”272_.

O modelo decorativo é, em verdade, um modelo de não interação. Ele pode ser observado quando não há, de fato, influência do material externo na formação da decisão por determinado tribunal. O que ocorre é uma simples indicação textual ou retórica (no sentido pejorativo) de decisões tomadas em outras instâncias. Não há, em verdade, diálogo, aprendizado ou intercâmbio. Há, apenas, a utilização de decisões estrangeiras como forma de argumento de autoridade273.

O modelo de unilateralismo é a postura simplesmente cega ao material produzido por tribunais não nacionais. Não constitui verdadeira repulsa, pois não há expressa negação de interação. Contudo, também não há interação por falta absoluta de consulta. Ocorre, segundo André Ramos Tavares, principalmente na França devido às peculiaridades da justiça constitucional daquele país274_.

Por fim, tem-se o modelo de interlocução. Segundo o autor, trata-se de modelo que aponta para “abertura para a compreensão, discussão, reflexão e eventual aproveitamento dessas decisões e de suas razões de decidir, mas considerando a perspectiva, particularidades e nacionalidade (dentro da dogmática vigente) do caso apresentado para julgamento”275_{. Não}

é, portanto, nem um modelo que ignora ou repele aquilo que é produzido no estrangeiro, nem é um modelo que faz reverência a este material. Por este motivo, o autor afirma se tratar de um modelo dialógico.

Um modelo dialógico é aquele em que se preza pela abertura a outras experiências e realidades. Permite a expansão de perspectivas sobre um determinado tipo de caso e qual a melhor resposta constitucional para ele. Permite, ainda, a revisão de posições tomadas anteriormente e o seu aprimoramento. Essa abertura dialógica tona viável o enfrentamento e a incorporação ou não das decisões tomadas em outras instâncias na construção da decisão tomada pelo tribunal estatal276.

272 _{TAVARES, André Ramos. O juiz constitucional perante a jurisprudência constitucional estrangeira. In:} ______. Paradigmas do judicialismo constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 127.

273 _{Ibid., p. 127-128.} 274 _{Ibid., loc. cit.} 275 _{Ibid., p. 129.} 276 _{Ibid., p. 130-131.}

Por não ser um modelo de submissão, a interlocução pode, ao final, apontar para a necessidade de se decidir de forma contrária àquilo que foi decidido por outros tribunais. Particularidades - dogmáticas e culturais - podem exigir um afastamento e a tomada de posição individual. O que este modelo não aceita é a postura provinciana e isolacionista. Nas palavras do autor:

O que proponho, aqui, é a abertura ao aprendizado com os conceitos e as soluções já engendradas por e para outros ordenamentos jurídicos estatais, procurando identificar experiências estrangeiras vencedoras ou desenvolvidas no sentido da proteção máxima dos direitos humanos fundamentais, ou mesmo casos negativos, que geraram repulsa ou desestímulo, ou que foram abandonados em momento posterior, ou mesmo superados pela legislação do país considerado. Essa busca deve ser orientada a partir do caso-problema surgido na jurisdição constitucional nacional, e pela consideração “adequada” da decisão adotada externamente277_.

Adotar tal postura significa conhecer não apenas o conteúdo final da decisão. É preciso mapear o caso concreto que gerou a lide, a ratio decidendi do caso, o contexto em que a decisão foi tomada, a linha argumentativa e hermenêutica adotada, bem como o modelo de jurisdição constitucional e as peculiaridades constitucionais. Uma vez feito o mapeamento, o tribunal local deverá perquirir sobre a compatibilidade entre os dois sistemas, o valor dos raciocínios engendrados pela outra corte e a possibilidade de repetição daquela mesma solução. Todo este procedimento deve ser explanado nas razões de decidir278_.

O autor afirma que a grande dificuldade é determinar quais os elementos constitucionais com os quais se deve dialogar. Afirma que exclusões peremptórias devem ser explicadas, e não se deve adotar uma postura de rejeição pelo nível de diferença cultural entre os dois Estados. Assevera que critérios como nível de controvérsia, de novidade e proximidade do texto base são opções viáveis e legítimas desde que devidamente explicadas. Deve ficar claro que a interação não se dá por motivos decorativos, aptos apenas a justificar decisões já tomadas antes da própria interação279.

Após apresentar, descrever e criticar os possíveis modelos de interação judicial transnacional, André Ramos Tavares questiona sobre o fundamento para a adoção ou não de tal postura. Segundo ele, é preciso que, em primeiro lugar, cada ordem constitucional se pergunte pela possibilidade ou não da interação tendo como referência a estrutura do seu sistema e sua dogmática. Além disso, afirma que não basta que se demonstre que a prática da

277 _{TAVARES, André Ramos. O juiz constitucional perante a jurisprudência constitucional estrangeira. In:} ______. Paradigmas do judicialismo constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 131-132 (destaque do original).

278 _{Ibid., p. 132.} 279 _{Ibid., p. 134.}

interlocução (modelo defendido pelo autor) é compatível com o constitucionalismo. É preciso que se demonstre porque deve ser realizada280.

A previsão textual da proibição ou determinação das interações judiciais transnacionais é pouco valorizada pelo autor. A proibição poderia acabar sendo inócua e contribuir para a falta de transparência do processo decisório uma vez que os julgadores poderiam, de fato, se valer das interações, deixando apenas de fazer referência expressa a estas na fundamentação de suas decisões. Uma proibição implícita no conceito de soberania parece, para o autor, inadequada. Esse argumento faz sentido se for entendido como proibição ao modelo de submissão. Eventual determinação textual, por outro lado, deve ser interpretada de maneira adequada: não como adoção do modelo de submissão, mas como adoção do modelo de interlocução281.

O silêncio constitucional sobre a matéria não aponta para um caminho determinado. Para o autor, constituições elaboradas através de consulta a outras matrizes constitucionais indicam, implicitamente, que a referência dialógica a outros sistemas faz parte da tradição constitucional daquele Estado.

André Ramos Tavares ainda faz referência à possibilidade de se pensar um constitucionalismo comum do ocidente, ainda que de forma precária. Parte da ideia de que os diversos Estados constitucionais ocidentais dividem entre si princípios constitucionais basilares ainda que a interpretação e aplicação desses princípios divirjam pelas mais variadas razões, como se viu no primeiro capítulo. Esses conceitos e questões constitucionais comuns apontariam para uma autorização implícita para as interações judiciais transnacionais282_.

O autor é mais enfático na possibilidade, e mesmo necessidade, de adoção de uma postura de interação quando se trata de questões envolvendo direitos humanos fundamentais. As diversas nações constitucionais devem praticar a interlocução principalmente quando se está diante de questões envolvendo este rol de direitos visando promover o incremento de seu nível de proteção. Por entender que o constitucionalismo moderno coloca questões similares aos órgãos responsáveis por proteger a constituição, possuindo as controvérsias sobre os direitos humanos fundamentais prevalência nestas situações, o autor afirma poder se falar em um “direito fundamental implícito à ampla proteção decorrente da utilização cruzada de

280 _{TAVARES, André Ramos. O juiz constitucional perante a jurisprudência constitucional estrangeira. In:} ______. Paradigmas do judicialismo constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 141-142.

281 _{Ibid., p. 143-145.}

282 _{Ibid., p. 147: “Esse Direito constitucional comum, pois, acabaria por autorizar a utilização da jurisprudência} constitucional estrangeira dos países da ‘comunidade’. Essa utilização constante desses elementos, por seu turno, serviria como retroalimentação desse sistema comum, reforçando ainda mais a existência de um Direito constitucional comum entre esses países e clamando por uma utilização ainda mais intensa e imediata