Como referido acima, o Estado Moderno não surge como Estado Constitucional de Direito. A passagem da Idade Média para a Idade Moderna (fim do feudalismo) não instituiu, de logo, um Estado regido, limitado e legitimado pelo direito. Ao invés disso, a primeira forma estatal que surge como uma ruptura com o modelo anterior instaurou o que vieram a ser chamadas de monarquias absolutistas. Da descentralização observada no sistema feudal – no qual cada senhor era proprietário de tudo o que estava nas terras (inclusive das pessoas) – as monarquias absolutistas concentram os poderes nas mãos dos reis. A intenção de criar uma unidade autônoma e soberana, constituída de um território e um povo, provocou a personificação do Estado no próprio monarca. Fundamentando seu direito em uma concessão divina, os reis puderam reunir os poderes antes difusamente espalhados pelos senhores feudais e fazer surgir a primeira forma de Estado76.
Dalmo de Abreu Dallari afirma que são as deficiências do feudalismo e da sociedade política medieval que determinam a necessidade de criação do que veio a ser chamado de Estado Moderno. A principal “crítica” que a antiga forma de sociedade sofria era a falta de unidade, o que causava instabilidades econômicas, tributárias e mantinha um estado de guerra constante. Dessa forma, era necessária a criação de uma entidade suprema, reconhecida como a mais alta de todas no interior do território, enfim, uma estrutura soberana de poder77. Tal estrutura, como dito, foi forjada a partir da ideia de Estado Absolutista. Este se consolidou através dos quatro principais elementos do Estado Moderno: soberania, povo, território e finalidade. A primeira é, sem dúvida, a mais relevante para os fins deste estudo. Dela se retira a ideia de que o Estado não se subordina a nenhuma força externa a ele. Toda a regulação jurídica é definida no seu interior, seja qual for o tipo de Estado que se adote (liberal, social, autoritário, totalitário etc.)78.
A identificação absoluta entre Estado e monarca faz com que a primeira forma do Estado Moderno deixe de ser patrimonial. Ou seja, o senhor feudal não é mais dono de tudo o que se encontra em seu território. O que há é uma estrutural estamental. Da mesma forma, as relações de poder são alteradas: da esfera privada (senhores feudais) para a esfera pública
76STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do Estado. 7.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p. 45.
77 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 27.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 70.
78 TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Teoria pluriversalista do direito internacional. São Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 79-80.
(Estado centralizador). Ou seja, autoridade, administração da justiça, exército, cobrança de tributos etc. deixam de ser um problema privado para ser um problema público79.
As revoluções liberais do século XVIII são responsáveis por causar uma nova transformação na concepção de Estado. Como visto, o movimento constitucionalista, movido pelos ideais jusnaturalistas, repactua a sociedade e advoga a instituição de uma constituição estatal. Esta constituição é a responsável por definir os contornos políticos do Estado bem como servir de norte e meio de fundamentação última de todo o direito produzido ainda que só venha a ser encarada realmente como documento normativo muito tempo depois.
A teoria do direito e, consequentemente, a percepção que se tem sobre o fenômeno jurídico, está ligada a uma determinada forma de Estado e afirma que há uma relação de necessidade entre ambos80. Da mesma forma que se disse que na modernidade constitucional o trinômio Constitucionalismo-Constituição-Estado nacional era necessário, a própria concepção de direito nesta fase da história está associada à ideia de Estado nação. Por isso se disse acima que uma das marcas do positivismo jurídico é a defesa da tese da estatalidade do direito. Ou seja, é – ou era - legítimo defender outro binômio necessário: direito-Estado nacional. Tal percepção atravessa a história e, de certa forma, alcança os dias atuais.
É nesse contexto e com essas premissas que se dá o surgimento do direito internacional público clássico. Com efeito, há certo consenso no sentido de indicar a consolidação da ideia de soberania, direito propriamente estatal e a manifestação dos primeiros passos do direito internacional público como o concebemos hoje. Trata-se da assinatura dos tratados da Paz de Westphalia. Ao mesmo tempo em que colocaram fim à Guerra dos Trinta Anos, esses documentos impulsionaram a construção do direito internacional público enquanto ramo autônomo.
Valério Mazzuoli aduz que para boa parte dos autores não se podia falar em direito internacional antes da Paz de Westphalia. Não havia, efetivamente, uma sociedade internacional apta a sujeitar os Estados ao cumprimento de determinas regras pactuadas entre eles. Assim, o autor afirma que os referidos tratados constituem verdadeiro divisor de águas na história do direito internacional público. Ao mesmo tempo, o autor assevera que é neste momento que se consolida a noção de Estado Moderno detentor de soberania, tornando-se este o mais importante sujeito de direito internacional. Além disso, é com a Paz de Westfália
79 STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do Estado. 7.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p. 42-43.
80 ROCHA, Leonel. Da epistemologia jurídica normativista ao construtivismo sistêmico II. In: ROCHA, Leonel;
SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introdução à teoria do sistema autopoiético do direito. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 42-43.
que se reconhece, pela primeira vez no plano internacional, a igualdade formal entre os Estados, criando o princípio de uma sociedade internacional pluralizada81.
A Paz de Westphalia, portanto, tem uma dupla função, diretamente relacionadas com o caráter dúplice da soberania estatal. De um lado, fortalece-se a soberania interna do Estado como única autoridade política de um determinado território o que promove a possibilidade de efetivar uma subordinação hierárquica e política sobre os indivíduos. De outro, passa a ser possível pautar as relações internacionais através de uma disciplina eminentemente jurídica, tendo como princípio básico a igualdade - também jurídica - entre os Estados. Não há que se falar, portanto, em subordinação de um Estado a outro82. Soberania territorial, não intervenção em assuntos de foro interno de outros Estados, igualdade entre Estados e autodeterminação seriam, segundo Anderson Vichinkeski Teixeira, os princípios westphalianos83.
É a partir desses princípios que será construído o direito internacional público84. Este
ramo do direito servirá para regular as relações entre esses Estados que se consideram mutuamente independentes e soberanos entre si. O papel do direito internacional público é regular as relações na sociedade mundial, mormente entre os Estados. Em sua conformação original, portanto, não estava preocupado com obrigações a serem cumpridas por cada Estado nacional no seu interior. Como afirma Hans Kelsen, de acordo com a habitual determinação de seu conceito, “Direito internacional é um complexo de normas que regulam a conduta recíproca dos Estados – que são os sujeitos específicos do Direito internacional”85.
O direito internacional público clássico, assim, não se prestava a influenciar diretamente o direito interno nem cobrar do Estado soberano alguma medida a ser tomada dentro do seu território. Nesta fase, portanto, é possível dizer que existiam dois sistemas independentes entre si. As influências do sistema internacional no interior do sistema estatal serão incorporadas ao longo do tempo, tendo como objetivo fundamental a proteção do ser humano86. Voltar-se-á a este tema mais a frente.
81 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito internacional público: parte geral. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 16.
82TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Teoria pluriversalista do direito internacional. São Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 85-87.
83 Ibid., p. 85-86.
84 BORGES, Thiago Carvalho. Curso de direito internacional público e direito comunitário. São Paulo: Atlas, 2011, p. 19.
85 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7.ed. Trad.: João Baptista Machado. São Paulo: Martins fontes, 2006, p. 355.
Interessante destacar, com Norberto Bobbio, como fica bastante evidente a autossuficiência estatal do direito ao se examinar a forma como o Poder Judiciário passa a atuar. Segundo o autor italiano, antes da formação do Estado moderno o julgador encontrava- se relativamente livre no momento de decidir no que diz respeito à origem da norma a aplicar. O juiz não se encontrava vinculado às normas elaboradas pelo Poder Legislativo estatal, podendo se valer de regras de costume, normas produzidas por juristas ou, “ainda, podia resolver o caso baseando-se em critérios equitativos, extraindo a regra do próprio caso em questão segundo princípios da razão natural”87. Todas estas fontes encontravam-se no mesmo
patamar de validade. Entretanto, com o estabelecimento do Estado moderno, o juiz passa a ser um funcionário do Estado e fica subordinado ao Poder Legislativo. Com isso, o único material normativo que está autorizado a se valer para decidir as controvérsias a ele apresentadas é o produzido legislativamente. O único direito válido é o direito expressamente posto pelo Estado88.
Atrelado ao que se disse no início do capítulo sobre o direito natural, o jusnaturalismo e a defesa de um direito para além do direito positivo, esta constatação de Bobbio deve apontar para o fato de que não existe uma relação ontológico-essencialista ou transcendental necessária entre direito e Estado. É fato que esta relação foi a marca do direito moderno, surgido após as revoluções liberais e dos processos de codificação. Foi, e ainda é, benéfica no sentido de que garante aos cidadãos uma dose elevada de segurança sobre a quais normas eles estão sujeitos. Contudo, deve ficar claro que para se compreender o fenômeno jurídico não é necessário atrelá-lo ao Estado nacional.
Esta conclusão fica especialmente evidente quando se leva em conta a sociedade contemporânea, fortemente marcada pelos processos de transnacionalização, como se viu acima. O século XX foi palco de diversas forças corrosivas da ideia de soberania e ampla capacidade regulatória pelo Estado: o pluralismo jurídico interno e externo, a formação de centros de poder alternativos e construídos fora do Estado atuando nos campos políticos, econômicos, religiosos etc., o surgimento de instituições supranacionais e a possibilidade dos indivíduos de recorrerem a tribunais internacionais para terem seus direitos protegidos89. Todos esses desenvolvimentos assinalam para a ocorrência do fenômeno jurídico para além do Estado nacional.
87 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Traduzido por Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p. 28.
88 Ibid., p. 28-29.
89ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos e justicia. 10.ed. Traduzido por Marina Gascón.
Lenio Luiz Streck e José Luis Bolzan de Morais apontam na mesma direção, ao dizerem que se observa hoje uma força centrífuga no que diz respeito aos locais de atuação política, seja no âmbito interno, seja, principalmente, no âmbito externo ao Estado. Esta força centrífuga é constatada de diversas maneiras: progressiva e galopante interdependência entre Estados; surgimento de ordens jurídicas supranacionais e comunitárias; fortalecimento de empresas transnacionais e suas respectivas e amplas zonas de regulação jurídica autônoma; bem como grupos e órgãos de atuação extraestatal, as ONGs90. Estes fatores colocam limites à atuação soberana do Estado e, ao mesmo tempo, apontam para questões no âmbito do sistema jurídico que devem ser enfrentadas.
Desta forma, passa a ser possível, e mesmo necessário, avançar no debate sobre a forma adequada de se compreender o fenômeno jurídico. Como afirma Leonel Severo Rocha, a “transnacionalização é a união de dois polos espaciais inconciliáveis na lógica tradicional: o local e o universal”, sendo este paradoxo “constitutivo da nova forma de sociedade que começamos a experimentar, e, nesse sentido, é um convite a reinventar, uma vez mais, o
político e o Direito”91.
A teoria do direito, portanto, precisa construir uma nova forma de encarar o fenômeno jurídico tendo em mente as complexidades que a transnacionalização apresenta. Hoje, o Estado nacional não é, nem de longe, o único ator apto a produzir normas com teor vinculante. A complexidade e diversidade das condutas intersubjetivas, pretensões e expectativas na atualidade vão muito além das capacidades regulatórias do Estado nacional. Aquilo que faz emergir o sentido jurídico ou a necessidade de regulação não está preso aos limites territoriais do Estado nacional. Da mesma forma, a teoria do direito deve perceber que um mesmo tipo de problema que surge pode interessar a mais de uma ordem jurídico-positiva e a resolução de tal problema pode ser útil ou mesmo necessária para resolução de problemas de outras ordens jurídico-positivas.
Celso Fernandes Campilongo se vale de uma repetida imagem para tentar demonstrar o novo quadro que a teoria do direito deve confrontar. Segundo o autor, “vê-se a crescente substituição da ‘pirâmide’ normativa kelseniana por séries normativas dispostas na forma de ‘teias de aranha’ emaranhadas, descentralizadas e, em larga medida, surgidas apenas para
90 STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do Estado. 7.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p. 139-141.
91 ROCHA, Leonel. Da epistemologia jurídica normativista ao construtivismo sistêmico II. In: ROCHA, Leonel;
SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introdução à teoria do sistema autopoiético do direito. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 42 (destaques acrescidos).
estabelecer premissas de decisões flexíveis”92. Este cenário decorreria, ainda segundo o autor,
do fato de que, como visto, a capacidade regulatória do Estado se vê diminuída ao mesmo tempo em que os modos de produção do direito a nível mundial são difusos, policêntricos e autorregulativos. Isso não significa, contudo, que o sentido mais originário do direito seja, hoje, outro. Significa apenas que a crescente complexidade da sociedade decorrente da transnacionalização inviabiliza uma relação de necessidade entre direito e Estado.
Não obstante, este estudo não pretende defender que não deve haver qualquer relação entre direito e Estado ou mesmo que este último é indesejável e supérfluo. Da mesma forma, não se entende adequado falar de um direito extrapositivo nos moldes de um jusnaturalismo universalista atemporal. Fugiria aos limites e objetivos deste trabalho oferecer uma nova teoria do direito plenamente adaptada ao cenário transnacional, e que desse conta das complexidades que esta nova realidade traz para o fenômeno jurídico. Contudo, parece relevante tomar uma posição que possibilite a continuidade do estudo, ao menos no que diz respeito ao conceito de direito e sua relação com o Estado nacional.
Qual a resposta mais originária possível para o problema do direito? Qual seu sentido mais íntimo? Pelo que se viu até o momento parece ser possível dizer que o texto normativo não é a resposta. Há algo anterior à produção estatal do ordenamento jurídico: “a unicidade
pluralmente participada do mundo e a necessária intersubjetividade faz da coexistência a
condição ontológica para o direito”93. Quer isto dizer que a convivência partilhada do mundo
por diversos seres humanos é a condição mais essencial do direito. Ou seja, assim como a moral, o direito surge do ethos construído através da convivência humana. Eles - direito e moral - vão se diferenciar artificialmente através da construção de um sistema jurídico determinado - no âmbito da legislação - e através de um esforço reflexivo condicionado por uma situação concreta (no caso da decisão judicial)94.
92 CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 140.
93 NEVES, Antonio Castanheira. Coordenadas de uma reflexão sobre o problema universal do direito – ou as condições da emergência do direito como direito. In: ______. Estudos em homenagem à Professora Doutora
Isabel de Magalhães Colaço. Coimbra: Almedina, 2002, p. 842.
94 CARNEIRO, Wálber Araujo. Hermenêutica jurídica heterorreflexiva. uma teoria dialógica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 178-181. Aduz o autor: “Construímos através da eticidade um padrão normativo que não equivale, necessariamente, ao direito. Desse modo, a dimensão hermenêutica da linguagem que se antecipa e que permite compreendermos o mundo a nossa volta não constitui um “como” jurídico autônomo. Antecipa-se um sentido moral-prático que nos permite valorar a conduta e considerá-la reprovável ou não; justa ou injusta; adequada ou inadequada e assim por diante. Não é possível cindir direito e moral no momento da compreensão, na medida em que ambos são “filhos” do ethos, são expressões de uma racionalidade moral-prática que acontece fenomenologicamente, sem que haja tempo para atitudes reflexivas capazes de efetuar essa distinção. A co-originalidade entre direito e moral se deve, portanto, a esse modo de sermos no mundo: compreensão. Se quisermos, portanto, pensar na ciência do direito (autônomo) viável nas condições paradigmáticas expostas, temos de levar em conta as condições de possibilidade para a autonomia entre esses dois modelos regulatórios e, ao mesmo tempo, utilizar o potencial emancipatório da co-
Como se disse diversas vezes ao longo deste estudo, é crescente no mundo atual transnacionalizado o aumento de interações intersubjetivas. As relações e os problemas que fazem emergir sentidos éticos não são condicionados pelas limitações territoriais do Estado nacional. Da mesma forma, regulamentações com carga normativa são construídas para além e às vezes contra o Estado. Por tudo isso, faz cada vez menos sentido confundir direito com o Estado nacional ou reduzi-lo à sua manifestação estatal. O sentido mais originário do fenômeno jurídico é universal, mesmo que condicionado historicamente.
Neste contexto, é possível dizer que a clássica discussão entre monismo e dualismo é subcomplexa para lidar com o novo fenômeno. O que está em questão não é mais saber se ordem internacional e ordem estatal perfazem uma única ordem ou se são duas ordens distintas. A questão correta é examinar como se dá a progressiva e inevitável interdependência entre a ordem estatal e as ordens transnacionais. O objetivo da presente pesquisa não é se debruçar sobre todas as particularidades que este fenômeno possui, mas apenas à sua vertente judiciária e constitucional.
Assim, duas indagações se fazem necessárias. A primeira se relaciona com a existência ou não, no mundo transnacionalizado contemporâneo, de um ethos comum. É possível falar, hoje, de sentidos morais-práticos partilhados a nível mundial? A segunda se relaciona com a existência ou não de padrões sistêmicos regulatórios compartilhados ao redor do mundo que serviriam ao esforço reflexivo supracitado. O item seguinte (2.3.3) tenta responder a primeira pergunta. O tópico posterior (2.4) tenta responder à segunda.