A regra do menor direito

Outra discussão correlata ao interesse público é a regra do direito menor, ou lesser duty rule.

De acordo com o que foi pactuado pelos diversos Membros da OMC, as medidas restritivas do comércio, seja na forma de medidas compensatórias, salvaguardas ou antidumping, serão aplicadas em circunstâncias excepcionais, previstas claramente por seus respectivos instrumentos jurídicos e mediante a apuração por meio de investigação. O art. 9.1 do Acordo Antidumping prevê que a decisão sobre o valor da medida a ser imposta deve ser tomada pela autoridade de cada Membro, mas é desejável que a medida seja menor do que a margem de dumping, se esta medida menor for adequada para remover o dano à indústria doméstica.

Contudo, mesmo com diversas previsões dispondo sobre o caráter excepcional das medidas antidumping e com a previsão de sua aplicação em patamar mínimo necessário para a remoção do dano, a experiência demonstra que não são muitos os Membros que adotam este nível mínimo suficiente para neutralizar o dano.

O Acordo Antidumping não prevê a metodologia para cálculo do nível de dano, a chamada margem de dano. A chamada mandatory lesser duty rule, proposta por alguns Membros142, seria responsável pela inclusão desta preocupação com o nível

142 _{As propostas de mudança na dinâmica da lesser duty rule são mais recentes do que as propostas que} versam sobre a cláusula de interesse público. Illustrative Major Issues, Paper from Brazil, Chile, Colombia, Costa Rica, Hong Kong, China, Israel, Japan, Korea, Mexico, Norway, Singapore, Switzerland, Thailand and Turkey, TN/RL/W/6, 26 de abril de 2002; Submission from the European Communities concerning the Agreement on Implementation of Article VI of GATT 1994, TN/RL/W/13, 8 de julho de 2002; General Contribution to Discussion of Negotiating Group on Rules on Anti-dumping Measures, Paper from Brazil, Chile, Colombia, Costa Rica, Hong Kong, China, Israel, Japan, Korea,

69 de dano no regulamento antidumping. Segundo defendido por estes países, a autoridade

deve (não apenas pode) impor uma medida menor do que a margem antidumping quando esta medida menor já for suficiente e adequada para impedir o dano.

O Acordo de Salvaguardas prevê que o nível da salvaguarda aplicada deva se basear no nível do dano causado pelo aumento das importações.143 Mas qual seria a razão desta preocupação de imposição da medida neste limite? Na decisão US- Line Pipe, o órgão de apelação da OMC entendeu que uma medida de salvaguarda é imposta em um comércio justo (fair) e que este comércio justo não pode ser sujeito a uma medida restritiva de comércio de natureza punitiva.144

Outro exemplo da aplicação deste effect-based approach145 são as conseqüências previstas para o caso de não cumprimento, por um Membro, de uma disposição do mecanismo de solução de controvérsias da OMC. O Membro que teve seu entendimento examinado, saindo perdedor, deve cumprir as recomendações do órgão. Se ele falha no cumprimento da decisão, aquele que saiu vitorioso tem o direito de suspender suas concessões ou deixar de cumprir outras obrigações em relação ao primeiro. O nível desta suspensão de concessões ou outras obrigações é limitado ao nível de medidas apropriadas, proporcional ao efeito do dano causado.146

No caso do antidumping, poderia se sustentar o argumento de que a natureza injusta do dumping justifica uma medida punitiva. Contudo, deve-se lembrar que mesmo as medidas punitivas do órgão de solução de controvérsias são limitadas ao

Mexico, Norway, Singapore, Switzerland, Thailand and Turkey, TN/RL/W/28/Rev.1, 22 de novembro de 2002 (Índia e Brazil propuseram the a regra deveria ser obrigatória para investigações de países desenvolvidos contra exportações de países em desenvolvimento. Outras propostas foram mais longe, prevendo já a metodologia de cálculo da regra. A Austrália propôs a importância da distinção entre quando a regra deve ser de consideração obrigatória e quando a regra deve ser de aplicação obrigatória. (FUKUNAGA, Yuka. A Effect-Based Approach to Anti-Dumping: why should we introduce a mandatory lesser duty rule? Journal of World Trade, v. 38, n. 3, 2004, p. 492).

143 _{“Art. 5.1 As medidas de salvaguarda só serão aplicadas na proporção necessária para prevenir ou} remediar prejuízo grave e facilitar o ajustamento. Se é utilizada restrição quantitativa, tal medida não reduzirá a quantidade das importações abaixo do nível de um período recente, que corresponderá à média das importações efetuadas nos três últimos anos representativos para os quais se disponha de estatísticas, a menos que se demonstre claramente a necessidade de se estabelecer um nível diferente para prevenir ou remediar o prejuízo grave. Os Membros deverão escolher as medidas que mais convenham à consecução daqueles objetivos.”

144 _{United States – Definitive safeguard measures on imports of circular welded carbon quality line pipe} from Korea, WT/DS202/AB/R, 8 de março de 2002.

145 FUKUNAGA, Yuka. Op cit, p. 492.

70 dano.147 O dumping pode ser injusto, mas não é uma violação, em si, do Acordo da OMC.148

As propostas atuais no âmbito das negociações no grupo de regras parecem convergir para a existência de uma regra do direito menor, desde que este direito seja suficiente para neutralizar (remover) o dano. Alguns membros enfatizaram, de forma bem apropriada, que o interesse público e a regra do direito mínimo são conceitos distintos e não deve haver a substituição de um pelo outro.149 O teste do interesse público tem como objetivo investigar os efeitos da medida sobre o bem-estar, enquanto a regra do direito menor tem como escopo a aplicação de uma medida mais baixa. Contudo, o teste do interesse público pode ser aplicado para justificar a imposição de um direito mais baixo, como é feito no Canadá.150