A difícil definição do produto similar

A definição de produto similar é de extrema importância em uma investigação antidumping, pois ela permitirá a comparação entre o produto da indústria doméstica e o importado, bem como entre o produto importado e o vendido no mercado de origem. A boa acepção do produto similar permitirá a boa identificação do mercado afetado pela investigação e, assim, do interesse público naquela aplicação de medidas antidumping.

A determinação do que é o produto similar é estratégica, dependendo tão somente do interesse da indústria doméstica.49 Tende-se a definir o produto similar de uma forma muito ampla, para que um maior número de produtos seja incluído no escopo da investigação e contra este leque sejam aplicadas medidas. Por outro lado, esta

48 _{Ver PANAGANYA, Arvind. Cost of protection: where do stand. American Economic Review, v. 92,} n. 2, 2002, p. 176-179.

49 _{E da margem de discricionariedade da autoridade nacional em aceitar esta definição ampla. Sobre este} ponto, HOEKMAN, Bernard; MAVROIDIS, Petros. Dumping, Antidumping and Antitrust. Journal of World Trade, v. 30, n. 1, p. 27-52.

35 estratégia torna mais difícil, à indústria doméstica, a prova do dano e da efetiva produção de toda a gama de produtos sob investigação.50

No caso Ácido Sulfônico, investigação antidumping aberta pela Comunidade Européia contra as importações provenientes da Índia, a Comissão Européia tratou os vários graus técnicos do ácido como sendo um só produto. Os exportadores argumentaram que há diversos tipos de propriedade e aplicações para o ácido, sendo incorreto tratá-los como um produto único. A autoridade, em sua análise, deve investigar se a indústria doméstica produz toda a gama de produtos investigada e se o dano alegado a atingiu integralmente. Contudo, as autoridades européias argumentaram que as propriedades e o processo de purificação do ácido não alteram as propriedades moleculares, sendo, portanto, um mesmo produto.51

No caso europeu do Filme PET (filme de polietileno, produzido pela Índia), argumentaram as partes que o filme metalizado não poderia ser considerado da mesma forma que os demais, pois possuía características físicas e técnicas diferentes, sendo vendido a um preço mais elevado. As autoridades européias novamente consideraram que a metalização não alterava as características principais do filme e, que, por isso, ele poderia ser considerado como um só. Na investigação conduzida pelos Estados Unidos, contra o PET indiano, entendeu a autoridade norte-americana que o produto metalizado não poderia ser considerado como mesmo produto, já que sua aplicação e desempenho eram diferentes.52

Existem vários níveis de similaridade no direito da OMC, expressados por palavras como identical goods, similar goods, like products. O artigo 15 do Acordo de Valoração Aduaneira define como idênticas as mercadorias que são iguais em todos os sentidos, incluindo características físicas, qualidade e reputação. O mesmo artigo define mercadorias similares como sendo aquelas que, embora não sejam semelhantes em todos os aspectos, têm características semelhantes e componentes materiais que as

50 _{São freqüentes as investigações nas quais os importadores ou exportadores alegam que a indústria} doméstica não será capaz de suprir a demanda do produto. Vários exemplos serão relatados adiante, no capítulo 1.2.2.1.

51 _{Acido Sulfânico. Regulamento (EU) n. 1339/2002 do Conselho, de 22 de julho de 2002, OJ L 196,} 25/07/2002, p. 11 in AGGARWAL, Aradhna. The WTO Antidumping Code: issues for review in post- Doha negotiations. Working Paper n. 99, New Delhi: Indian Council for Research on International Economic Relations. 2003, p. 2.

36 permitam desempenhar as mesmas funções e serem comercialmente intercambiáveis.53 A qualidade dos produtos, a sua reputação e a existência de uma marca são, entre outros, fatores a serem considerados na similaridade.54

O artigo 2.8 do Acordo Antidumping define como like products55 os produtos que são idênticos em todos os aspectos ao produto em consideração, ou, na ausência destes produtos, outro produto que, embora não seja igual em todos os aspectos, tenha características próximas ao produto em consideração.56

Muito se discutiu sobre a similaridade em Japão – Bebidas alcoólicas. O Grupo Especial57 deveria definir se o sistema japonês de taxação do álcool, que taxava uísque e vodka mais pesadamente do que o produto doméstico shochu, violava a determinação do GATT de não discriminação.58 Neste caso, o Órgão de Apelação decidiu que a similaridade tinha a imagem de um acordeão. A abertura ou fechamento de um acordeão demonstraria as possibilidades de análise da similaridade do produto posto à análise, bem como do contexto analisado.

Em outro caso, Comunidades Européias – Amianto59, o Canadá alegou que um decreto francês impôs proibição à venda de amianto e produtos contendo esta substância, mas não proibiu a venda de substâncias similares, como a celulose e fibra de vidro. O mecanismo de solução de controvérsias da OMC decidiu que a

53 _{Art. 15.2 En el presente Acuerdo: a) se entenderá por "mercancías idénticas" las que sean iguales} en todo, incluidas sus características físicas, calidad y prestigio comercial. Las pequeñas diferencias de aspecto no impedirán que se consideren como idénticas las mercancías que en todo lo demás se ajusten a la definición; b) se entenderá por "mercancías similares" las que, aunque no sean iguales en todo, tienen características y composición semejantes, lo que les permite cumplir las mismas funciones y ser comercialmente intercambiables. Para determinar si las mercancías son similares habrán de considerarse, entre otros factores, su calidad, su prestigio comercial y la existencia de una marca commercial.

54 _{GOCO, Jonell. Non-discrimation, Likeness, and market definition in World Trade Organization} Jurisprudence. Journal of World Trade: v. 40, n. 2, 2006, p. 315-340.

55 _{“Produit similaire”, na versão oficial do Acordo Antidumping em francês, e “producto similar”, em} espanhol.

56 _{Art 2.8. Ao longo deste Acordo o termo produto similar (like product - produit similaire) deverá ser} entendido como produto idêntico, i.e., igual sob todos os aspectos ao produto que se está examinando ou, na ausência de tal produto, outro produto que embora não exatamente igual sob todos os aspectos apresenta características muito próximas às do produto que se está considerando.

57 _{Embora alguns autores brasileiros prefiram traduzir a expressão americana, encontrando a palavra} “painel”, prefere-se, aqui, adotar a tradução literal da versão francesa dos acordos, a expressão “grupo especial”.

58 _{Japan — Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/R, 1 de} novembro de 1996.

37 determinação da similaridade entre os produtos dependeria da relação de competitividade entre eles.60

A comparação entre os produtos de acordo com o nível de concorrência entre eles é correta, pois o objetivo das medidas antidumping é exatamente corrigir uma situação de não competição por prática desleal. Pode ocorrer de produtos similares não serem considerados diretamente concorrentes, embora fisicamente similares. Neste caso, estar-se-á impondo medidas antidumping para produtos que não são efetivamente concorrentes e que não foram, por isso, os causadores do dano.

Risco também há em se definir que produtos não são concorrentes, pois não foram classificados da mesma forma pela autoridade aduaneira, mas que, de fato, são. Nesta hipótese, por ser a medida antidumping aplicada de acordo com a nomenclatura técnica aduaneira adotada pelo país ou bloco econômico, é possível que outros produtos escapem do antidumping, mesmo sendo os causadores do dano. Por exemplo, uma escova de cabelo e um pente podem ser classificados de forma diferente do conjunto que contém escova e pente. O exportador, para não sofrer as medidas antidumping, passa a exportar o conjunto, não os produtos em separado.61

Por todas estas razões, é o conceito de similaridade criticado, sendo necessária e urgente a definição de critérios que tornarão os produtos comparáveis. Somente desta forma será reduzida a margem de discricionariedade da autoridade e a amplitude de imaginação e argumentação da indústria doméstica.