As propostas de redação do teste e suas críticas

Além das propostas discutidas nas inúmeras reuniões realizadas no GATT e no período após a criação da OMC, cabe destacar as propostas de redação para a cláusula, já indicando, a partir de 2005, um momento mais avançado da discussão.

Em 1 de julho de 2005, os Amigos do Antidumping propuseram um texto para a cláusula do interesse público:122

Artigo [x] Interesse Público

[x.1] Antes de aplicar uma medida definitiva, as autoridades devem dar ampla oportunidade aos agentes que podem ser afetados pela medida para

120 _{Proposals on issues relating to the anti-dumping agreement: paper from South Africa.} TN/RL/GEN/137, 29 de maio de 2006.

121 _{Quadro com o resumo de todas as propostas foi apresentado como Anexo 1 a este trabalho.}

122 _{Further Submission on Public Interest: communication from Hong Kong, China, Israel, Japan, Korea,} Norway, Switzerland, Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu and Thailand, TN/RL/GEN/53, 1 de julho de 2005.

62 comentá-la. Para este fim, a autoridade deve divulgar publicamente e mandar notificações para os agentes relevantes conhecidos, dando a eles pelo menos [ ] dias para se manifestar em referência ao parágrafo segundo abaixo.

[x.2] Agentes relevantes podem tecer comentários sobre os efeitos da medida antidumping, entre outros:

(i) Custos para os usuários industriais, consumidores, importadores,

atacadistas e varejistas do produto em consideração;

(ii) Competição no mercado do produto considerado no membro

importador123_;

(iii) Escolha ou disponibilidade do produto similar em preços competitivos aos usuários industriais e consumidores;

(iv) Lucratividade e competitividade124 _{dos usuários industriais,}

importadores, atacadistas e varejistas do produto em consideração.

[x.3] A oportunidade para tecer comentários em relação ao parágrafo primeiro deve ser dada na primeira oportunidade em que tais agentes relevantes sejam capazes de fornecer comentários interessantes. Quando a oportunidade for dada antes que sejam fornecidos os detalhes da medida antidumping a ser aplicada (incluindo razões do dumping e dano), aos agentes relevantes deve ser dado [ ] dias para complementar seus comentários quando tais detalhes forem conhecidos.

[x.4] Para os fins deste artigo, agentes relevantes que não forem já partes interessadas devem gozar dos mesmos direitos das partes interessadas de

acordo com o parágrafo primeiro, (exceto 1.1 e 1.3125_{), parágrafos 2}126 _{e 5}127

e parágrafos 9128 _{e 13}129 _{do artigo 6.}

[x.5] Os comentários recebidos relativos a este artigo devem ser levados em consideração pelas autoridades em uma análise objetiva e imparcial. Quando nenhuma informação for recebida ou a informação for incompleta, as autoridades devem levar em consideração a melhor informação disponível de fontes públicas, se for razoável obtê-las. Se o Membro importador concluir que não é de seu interesse econômico impor as medidas

antidumping definitivas, as medidas não deverão ser impostas.130

A expressão “agentes relevantes” está definida, no rodapé da proposta, como importadores, varejistas, atacadistas, usuários industriais, consumidores, que tenham um elo econômico com o produto sob investigação. Contudo, menciona também o rodapé que os países são livres para estender estes direitos a outras categorias, até mesmo ao público em geral, de acordo com a legislação nacional.

123 _{Segundo explicado mais adiante, na mesma proposta, um destes fatores pode ser a aplicação de} medidas antidumping que tem como efeito expulsar os exportadores do mercado e, com isso, reforça uma posição dominante da indústria doméstica.

124 _{A lucratividade ou competitividade são severamente afetadas pelo aumento dos preços à montante, ou} pela dificuldade em obtenção do produto.

125 _{Ampla oportunidade para apresentar informação e acesso à informação apresentada pela outra parte.} 126 _{Ampla oportunidade para defender seus interesses.}

127 _{Tratamento a ser dado a uma informação oral.} 128 _{Fatos essenciais, disponíveis no final da investigação.}

129 _{Assistência a partes interessadas, especialmente pequenas empresas.} 130 _{Tradução livre do inglês.}

63 Após divulgada a proposta de texto, a Jamaica foi a primeira a sugerir que fosse considerada uma outra versão. Defendeu a Jamaica que os Amigos do Antidumping não estariam defendendo a observação de um interesse público mais amplo, um interesse público nacional, mas sim a observância de fatores que estão muito mais relacionados à competição e à possibilidade de escolha do que propriamente a um contexto maior. Por isso, considerando-se tais fatores restritos, podem surgir outros, mais amplos e não necessariamente econômicos, que desmotivem a aplicação do teste ou cláusula do interesse público.131

Hong Kong lembrou que a proposta dos amigos do antidumping coaduna com os objetivos de boa governança e transparência. Isto porque os países, ao aplicarem o teste, seriam obrigados a discutir os custos e benefícios do antidumping. Além disso, o próprio Acordo Antidumping prevê a possibilidade de que as medidas não sejam aplicadas132, sendo a proposta do interesse público perfeitamente compatível com o sentido do acordo.133 Hong Kong também apresentou resposta à opinião da Jamaica acima exposta. Para a Jamaica, outros fatores, que não sejam econômicos, devem ser considerados, autorizando-se, assim, a não aplicar as medidas. Para Hong Kong, isso não teria sentido, já que o mecanismo antidumping é eminentemente econômico e não se prestaria a fazer considerações de natureza não econômica.

Hong Kong fez sugestões acerca da implementação da cláusula. O Membro lembra, por exemplo, que o texto sugerido menciona “autoridades”, sem determinar quais são. Isto deve ficar a cargo de cada Membro. Como método, Hong Kong propõe que sejam aplicados métodos quantitativos, já que grande parte da informação fornecida será quantitativa (ex. aumento do custo). Informações qualitativas podem ser utilizadas na apreciação da disponibilidade e escolha, por exemplo. Sobre a análise concorrencial, Hong Kong defendeu que a proposta não obriga as autoridades investigadoras a pedir auxílio às autoridades concorrenciais, se existentes, nem obriga tais autoridades a fazerem uma análise concorrencial. Para o Membro, as autoridades investigadoras já têm competência para tratar a questão, já que os elementos a serem

131 _{Comments by Jamaica on Proposals to the Negotiating Group on Rules discussed at the Group´s} Meeting on 26-30 September 2005. TN/RL/W/188, 10 de outubro de 2005.

132 _{Artigo 9.1 do Acordo Antidumping.}

133 _{Further Explanation of the Public Interest Proposal: Paper from Hong Kong, China. TN/RL/W/194,} 17 de novembro de 2005.

64 analisados (custo, disponibilidade no mercado, lucratividade e competição) não são estranhos ao texto do acordo em vigor. Além disso, o artigo 3.5 já determina o exame de todos os fatores concorrenciais que podem estar provocando dano à indústria doméstica, incluindo práticas restritivas de mercado e competição entre produtores domésticos e estrangeiros.134

Outra preocupação está relacionada ao fato de que a aplicação da cláusula pode aumentar o período de duração de uma investigação. Alguns Membros sugeriram que a consideração do interesse público se dê antes mesmo do início da investigação e, assim, não haveria prejuízo ao prazo determinado pelo acordo. Defendeu Hong Kong que os membros troquem experiências sobre esta prática, mas lembrou que outros procedimentos muito demorados também são conduzidos durante as investigações e que os membros vêm se adaptando a eles. No final de sua manifestação, Hong Kong mencionou que a aplicação da cláusula seria ainda mais benéfica aos países em desenvolvimento, que a teriam como um instrumento para balancear os interesses da indústria doméstica e indústria importadora, aumentando o volume das exportações em detrimento das importações, por exemplo.

O Canadá, em manifestação de 17 de novembro de 2005, defende diretrizes para a inclusão da cláusula do interesse público. Qualquer nova obrigação em relação a este assunto deve guardar certa flexibilidade para permitir acomodar diferentes pontos de vista dos Membros e dos seus sistemas legais nacionais e as decisões de interesse público não devem ser analisadas pelo mecanismo de solução de controvérsias.

134 _{Art. 3.5. É necessário demonstrar que as importações a preços de dumping, por meio dos efeitos} produzidos por essa prática, conforme estabelecido nos parágrafos 2 e 4, estão provocando dano no sentido em que este último termo é adotado neste Acordo. A demonstração de nexo causal entre as importações a preços de dumping e o dano à indústria nacional deverá basear-se no exame de todos os elementos de prova relevantes à disposição das autoridades. Estas deverão, igualmente, examinar todo e qualquer outro fator conhecido, além das importações a preços de dumping que possam estar causando dano à indústria nacional na mesma ocasião e tais danos, provocados por motivos alheios às importações a preços de dumping, não devem ser imputados àquelas importações. Fatores relevantes nessas condições incluem, inter alia, os volumes e os preços de outras importações que não se vendam a preços de dumping, contração na demanda ou mudanças nos padrões de consumo, práticas restritivas ao comércio e concorrência entre produtores nacionais e estrangeiros, progresso tecnológico, desempenho exportador e produtividade da indústria nacional.

65 O Canadá defendeu a aplicação da cláusula, mas não a fixação das modalidades precisas de implementação pelos Membros.

O Canadá propôs o texto:

“9.1 bis Cada Membro deve estabelecer procedimentos apropriados em sua lei para permitir que suas autoridades analisem se a aplicação de medidas antidumping ou a sua aplicação na sua totalidade é de interesse público. estes procedimentos devem requerer que as autoridades considerem as representações feitas por qualquer parte doméstica cujos interesses possam ser afetados pela imposição das medidas, incluindo, mas não se limitando a, usuários industriais do produto em consideração, organizações de consumidores representativas e as autoridades de concorrência do Membro. Ao conduzir tal investigação, a autoridade deve considerar toda informação relevante, incluindo o Anexo III deste Acordo. Como resultado, as autoridades podem decidir aplicar ou reduzir o nível das medidas que seriam de outra forma aplicadas. As decisões de interesse público não podem dar ensejo a discussões de violação de acordo com o mecanismo de solução de controvérsias.

Anexo III

Para os fins do art. 9: 1 bis, os fatores a serem levados em consideração incluem:

a) Os produtos similares aos produtos em consideração são realmente

disponíveis em outras origens às quais a medida não será aplicada;

b) Quando a medida antidumping deve ser aplicada em sua quantidade

máxima porque:

i) Quando a medida elimina ou substancialmente reduz ou pode

eliminar ou substancialmente reduzir a competição no mercado doméstico do produto;

ii) Causa ou pode causar dano substancial aos produtores domésticos

que usam o produto para produção ou de prestação de serviços;

iii) Prejudica substancialmente ou podem prejudicar substancialmente a

concorrência por:

a. Limitar acesso aos produtos que são usados como insumos

para a produção de outros produtos ou prestação de serviços;

b. Limitar o acesso à tecnologia.

iv) Restringe significantemente ou pode restringir a escolha ou

disponibilidade de produtos a preços competitivos pelos consumidores ou de outra forma causaram ou podem causar-lhes prejuízos.

c) Quando a imposição ou não imposição da medida em sua quantidade

total pode causar dano aos produtores domésticos de insumos, incluindo commodities primárias, usadas na manufatura doméstica ou produção de produtos similares;

d) Outros fatos que forem relevantes em determinadas

circunstâncias."135

Alguns dos Amigos do Antidumping, preocupados com a repercussão provocada por sua proposta de texto, especialmente no que se refere à soberania dos

66 Membros, sugeriram pequenas modificações à sua idéia inicial. Para eles, a cláusula ou teste deveria ser aplicada também nas revisões de antidumping, quando o dano estiver sendo novamente investigado. As autoridades que examinam o interesse público podem ser determinadas pelo Membro investigador.136

Em novembro de 2007, o presidente do Grupo de Negociações em Regras propôs, pela primeira vez, um rascunho da nova redação do Acordo Antidumping. Segundo ressalta, não se trata de uma proposta para ser aprovada ou reprovada pelos Membros, mas tão somente uma compilação das propostas que já foram apresentadas e a tentativa de negociar, a partir daquele momento, sobre um texto anunciado.

Sobre o interesse público, o rascunho prevê a inclusão da cláusula 9.1, com a seguinte redação:

Cada Membro que possui legislação antidumping deve estabelecer procedimentos em sua lei ou regulamento que permita que suas autoridades, ao tomar as decisões descritas no artigo 5 [initiation and subsequent investigation] levem em consideração a representação feita pelas partes

domésticas interessada137s que podem ter seu interesse afetado pela

imposição de medida antidumping. A aplicação destes procedimentos, e as decisões tomadas em relação a ele, não devem ser sujeitas ao mecanismo de solução de controvérsias, ao art. 17 deste Acordo ou qualquer outra previsão

de acordo da OMC.138

Vários membros fizeram críticas ao texto proposto.139 É necessário mais do que permitir que as autoridades levem em consideração os comentários das partes domésticas, já que algumas autoridades podem simplesmente escolher deixar de fazê-lo. Além disso, o conceito de partes domésticas é muito limitado, aplicando-se somente para os consumidores imediatos do produto, deixando de fora os importantes consumidores finais.

136 _{Economic Effects of Anti-dumping Measures: paper from Hong Kong, China, and the Separate} Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen e Matsu, TN/RL/GEN/142, 6 de junho de 2006.

137 _{Partes domésticas interessadas são consideradas, segundo o rodapé sugerido, como usuários industriais} do produto importado ou do produto similar doméstico, fornecedores da indústria doméstica e, se o produto for vendido no varejo, organizações representativas de consumidores.

138 _{Draft Consolidated Chair Texts of the ADA and SCM Agreements TN/RL/W/213, 30 de novembro de} 2007.

139 _{Public Interest: Communication from Colombia, Hong Kong, China, Israel, Japan, Norway,} Singapore, Switzerland, the Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu, and Thailand. 12 de março de 2008.

67 Outro ponto que chama a atenção é a impossibilidade de discussão da decisão da autoridade relativa ao interesse público no mecanismo de solução de controvérsias ou mesmo a revisão judicial. Para os Amigos do Antidumping, deve haver ambas as revisões. Eles sugeriram as seguintes inclusões ao texto: 1) as autoridades devem considerar todos os comentários feitos pelas partes, mas são livres para incorporá-los em suas decisões; 2) o texto não é claro sobre se o art. 11 (revisões) é aplicável à cláusula do interesse público, o que sugerem esclarecer positivamente; 3) ampliar o conceito de partes domésticas interessadas para quaisquer interessados que podem ser afetados pela imposição dos direitos; 4) a implementação e aplicação da cláusula sujeitam-se à revisão pelo mecanismo de solução de controvérsias da OMC e deverá haver a possibilidade de revisão judicial. Entretanto, a revisão pelo órgão de solução de controvérsias deve ser limitada aos aspectos procedimentais, isentando-se o mérito, já que cabe a cada um dos Membros determinar o que é o interesse público.140

Em 28 de maio de 2008, o Presidente do Grupo de Negociações em Regras trouxe a versão consolidada de todas as propostas já apresentadas pelos Membros após o primeiro rascunho. O texto foi dividido em: i) consolidação das propostas dos Membros, ii) texto do presidente e iii) comentário dos Membros.141

O texto proposto está distante da proposta dos Membros. Em primeiro lugar, ele não esclarece quais aspectos devem ser considerados pelos Membros na análise do interesse público. A previsão de que todos os Membros considerem o interesse público em suas decisões, sem que quaisquer critérios sejam sugeridos, representa, para alguns, um grande risco. Haverá grande margem para a discriminação, com investigações encerradas e direitos não aplicados, apoiados no teste do interesse público, em relação a importações provenientes de pais que, por alguma razão, momentânea ou permanente, estão entre os favorecidos por aquele Membro investigador. Em outros casos, os importadores farão o seu melhor para conseguir demonstrar que há uma grande desvantagem para o interesse público e, mesmo assim, o

140 _{Tal proposta, no que concerne à possibilidade de revisão pelo órgão de solução de controvérsias,} parece conflitar com a proposta apresentada por este grupo – com a diferença de alguns países – três anos antes. Na reunião de abril de 2005, conforme narrado pelo documento TN/RL/M/26, este grupo defendeu a possibilidade de reexame de toda a decisão (não somente aspectos procedimentais) pelo órgão de solução de controvérsias.

141 _{Negotiating Group on Rules - Working Document from the Chairman, TN/RL/W232, 28 de maio de} 2005.

68 Membro desconsiderará esta desvantagem em nome do interesse de um grupo de pressão. Não se poderá fazer muito em relação a estas práticas se o acordo não definir diretrizes, aspectos substantivos ou a forma como será conduzida a investigação do interesse público.

As negociações, felizmente, prosseguem.