3 O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO REGULATÓRIA E AS COMPETÊNCIAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
3.2 A regulação dos serviços públicos e das atividades econômicas
Quando se pretende abordar o papel das agências reguladoras surge ainda a discussão acerca da abrangência da atividade reguladora com relação aos serviços públicos. Questiona-se se os serviços públicos podem ser objeto da regulação estatal.
Alguns autores entendem que as agências reguladoras não regulam os serviços públicos, porque regulação estatal só é possível sobre atividade econômica. Então partem da concepção de que serviço público não é atividade econômica, é modalidade de atividade estatal;; a atividade econômica é própria da iniciativa privada, de modo que o particular só presta serviço público se Estado o autorizar, mediante delegação (concessão ou permissão), conforme preceitua o art. 175, da CF (“incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”). Por outro lado, o Estado só pode desempenhar diretamente atividade econômica (Estado empresário) de modo excepcional, nas hipóteses previstas em lei, como prescreve o art. 173 da CF, verbis: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. Segue que, na concepção desses autores, as agências reguladoras foram instituídas para regular a atividade econômica, conforme a dicção do art. 174 da CF, que estabelece que “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento [...]”. Logo, reiteram, as agências reguladoras não têm competência para regular os serviços públicos.
76 Classificação adotada por Alexandre Santos de Aragão. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências
reguladoras e a evolução do Direito Administrativo Econômico. 3 ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 416-426.
Apegado a esta forte distinção entre serviço público e atividade econômica, Ricardo Marcondes Martins chega a afirmar que serviços públicos não admitem regulação, já que regulação é ato externo, próprio da atividade econômica (o Estado exercendo intervenção na iniciativa privada), e, portanto, não faria sentido o órgão (Estado) exercer regulação sobre ele próprio (autorregulação). Regulação, nessa perspectiva, estaria adstrita à atividade econômica. Por isso mesmo, entende que não podem ser equiparados à regulação administrativa o controle dos concessionários e permissionários de serviços públicos e o controle do monopólio estatal.77 Afirma que a denominação de agência reguladora, no Brasil, é apenas um “rótulo”78 para as autarquias e que “nada, absolutamente nada, tem a ver com a atividade de regulação”.79,80
Outra, corrente, capitaneada no Brasil por Eros Grau, entende que o serviço público seria uma modalidade de atividade econômica, ou melhor, seria uma espécie do gênero atividade econômica. Seu pensamento é reproduzido por Alexandre Santos de Aragão:
[...] inexiste, em um primeiro momento, oposição entre atividade econômica e serviço público;; pelo contrário, na segunda expressão está subsumida a primeira. Podemos afirmar que a prestação de serviço público está voltada à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, recursos escassos. Daí porque serviço público é um tipo de atividade econômica [...] 81
77 MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulação Administrativa à Luz da Constituição Federal. Coleção
Temas de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 360
78 Ibidem, p. 13
79 Ibidem, p. 283. Segundo Martins, “é uma atividade estatal voltada aos particulares, à esfera de
liberdades destes, e não à atuação do Estado. É, pois, em poucas palavras, uma atividade externa.” Por isso, defende que as agências reguladoras não regulam os serviços públicos e monopólios estatais;; ambos são atividades do Estado e, portanto, “não passíveis de regulação”. O autor rejeita, portanto, a teoria europeia do Estado Regulador, segundo a qual, por suas palavras, propugnaram seus adeptos “[...] pela transformação dos serviços públicos em atividades privadas sob regime especial. Sem afirmar expressamente a privatização da atividade, passou-se a defender sua submissão ao regime das atividades privadas: primeiro, a sujeição ao princípio da concorrência;; segundo, a sujeição à fiscalização do CADE;; terceiro, a equiparação do usuário ao consumidor. As três orientações foram afastadas”. Ibidem.
80 Ibidem, p. 359-360.
81 GRAU, Eros Roberto. Constituição e Serviço Público, In GRAU, Eros Roberto;; GUERRA FILHO,
Willis Santiago. Direito Constitucional: estudo em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 250-251.
Nesse sentido é também entendimento esposado por Justen Filho: “o serviço público apresenta uma manifestação de cunho econômico”. 82 A atividade administrativa de prestação de serviço público é também, em sentido amplo, uma das formas de intervenção estatal na economia, já que afasta os princípios da livre iniciativa (porque a daquela atividade passa a ser de titularidade do Estado) e da livre concorrência (eis que, em princípio, o serviço público é um monopólio estatal).83
Embora a Constituição tenha qualificado certas atividades econômicas como serviços públicos, não quer dizer que tenha delas retirado a essência: a de serem atividades econômicas.
Alexandre Santos de Aragão sustenta que tanto o serviço público como a atividade econômica explorada pelo Estado são atividades econômicas lato sensu, tal como a Constituição de 1988 os distingue. E explica:
A atividade econômica lato sensu destina-se à circulação de bens e/ou de serviços do produtor ao consumidor. O serviço público é a atividade econômica lato sensu que o Estado toma como sua em razão da pertinência que possui com necessidades ou utilidades coletivas. Há atividades econômicas exploradas pelo Estado, em regime de monopólio ou não, que possuem naturalmente, interesse público, mas que não são relacionadas diretamente com o bem-estar da coletividade, mas sim com razões fiscais, estratégicas ou econômicas (p. ex., o petróleo e o gás, a energia nuclear, as loterias, em alguns países o tabaco, os cassinos, etc.).
O objetivo da publicatio há de ser o atendimento direto de necessidades ou utilidades públicas, não o interesse fiscal ou estratégico do Estado, hipótese em que estaríamos diante de atividades econômicas stricto sensu, que podem ser monopolizadas pelo Estado apenas nos casos taxativamente estabelecidos na Constituição, e que, ainda que em regime de concorrência com a iniciativa privada, só podem ser explorados pelo Estado se verificados os requisitos do caput do art. 173 da Constituição Federal.84
82 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviços Públicos. São Paulo: Dialética,
2003, p. 19.
83 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10 ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: RT,
2014, p. 733.
84 ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências Reguladoras e a evolução do Direito Administrativo
A prestação é de titularidade do poder público que, no entanto, pode delegá-lo ao particular;; mas é claro que não são aplicáveis todos os princípios da ordem econômica na relação Estado-iniciativa privada (poder concedente e concessionária), como a livre iniciativa, mas nem por isso deixa de ser uma atividade econômica, já que se destina a colocar um serviço no mercado, para a satisfação das necessidades coletivas.
Há modalidades de serviços que são prestados no duplo regime: o público e o privado, como é o caso dos serviços de telecomunicações. A ANATEL é exemplo disso. Foi instituída pela Lei no 9.472/97 (LGT - Lei Geral de Telecomunicações) com um amplo espectro de competências, para regular as duas modalidades de serviços: o público e o privado. E sua competência normativa encontra-se perfeitamente delineada e não concorre com o poder regulamentar do Chefe do Poder Executivo. No caso, os artigos 18 e 19 da sua lei instituidora tratam das competências da agência reguladora e do Presidente da República. A relação entre os arts. 18, I a IV e 19, III da LGT, cria uma espécie de “regime de relações institucionais”85 entre o Governo e a agência (Anatel) no
qual a competência do Presidente da República para instituir ou eliminar, aprovar o plano geral de outorgas, aprovar o plano geral de metas ou autorizar, por meio de decreto, é robusta, dotada de “autonomia”,86 e não está vinculada à vontade ou proposta da ANATEL.
A ANATEL, por sua vez, não tem competência absoluta;; sua competência para expedir normas “subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado”., como já decidiu o STF na ADIn 1.668/DF.
Por previsão constitucional, certas atividades foram qualificadas como serviços públicos, como é o caso dos serviços de telecomunicações, a navegação aérea, os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, os serviços de abastecimento de água e energia,87 o que nos leva a
85 BINENBOJM, Gustavo e André Cyrino. Entre política e expertise: a repartição de competências
entre o governo e a ANATEL na Lei Geral de Telecomunicações. In BINENBOJM, Gustavo. Estudos de Direito Administrativo: artigos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2015, p. 15.
86 BINENBOJM, Gustavo e André Cyrino. Os autores defendem que “O ato do Chefe do Poder
Executivo de que trata o art. 18, LGT, é dotado de conteúdo normativo e decisório, praticado no exercício de seu típico poder regulamentar, por meio do qual edita regulamentos visando à plena execução da Lei.” in Entre política e expertise: a repartição de competências entre o governo e a ANATEL na Lei Geral de Telecomunicações. Estudos de Direito Administrativo: artigos e pareceres. Gustavo Binembojm. Rio de Janeiro: Renovar, 2015, p. 32.
87 ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2013, p.
concluir que há atividades econômicas e atividades econômicas entendidas como serviços públicos.
As privatizações (ou desestatizações, conforme a denominação da Lei no 8.031/1990), mudaram o desenho do Estado como prestador dos serviços públicos, ocorrendo “a transformação dos serviços descentralizados por delegação legal em serviços descentralizados por delegação negocial” (grifo nosso). 88 E justamente em razão da transferência de atividades (econômicas e prestacionais) à iniciativa privada é que foram criadas as agências reguladoras, cujo objetivo é controlar tais empresas, mantendo-as dentro dos ditames do interesse público “e prevenindo qualquer tipo de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econômico”.89
Nesse sentido assegura José dos Santos Carvalho Filho que todos os entes regulados são agentes econômicos, no que tem razão, se for levada em consideração a nova forma de o Estado atender as necessidades da coletividade.90 O dever de prestar o serviço público é do Estado, mas de acordo com o art. 175 da CF, ele pode ser prestado indiretamente, através de empresas concessionárias e ou permissionárias. O Estado passa a ser, por excelência, o agente normativo e regulador da atividade econômica, como estabelece o artigo 175 da CF.
Essa regulação envolve as atividades de fiscalização, incentivo e planejamento que, no entanto, que se fará sempre na forma da lei, como preconiza o art. 174 da Constituição Federal.
Não se trata de confundir o público e o privado. A distinção entre serviço público e atividade econômica é induvidosa.
88 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28 ed. revis, atual e ampl.
E atualizada até 31.12.2014. São Paulo: Atlas, 2015, p. 363.
89 Ibidem.
90 Ibidem, p. 359-363: “Mudou-se o desenho do Estado como prestador dos serviços públicos, com
as privatizações (ou desestatizações, conforme a denominação da Lei 8.031/1990), indicando “a transformação dos serviços descentralizados por delegação legal em serviços descentralizados por delegação negocial”. E justamente em razão da transferência de atividades (econômicas e prestacionais) à iniciativa privada é que foram criadas as agências reguladoras, cujo objetivo é controlar tais empresas, mantendo-as dentro dos ditames do interesse público “e prevenindo qualquer tipo de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econômico”. Ibidem.
André Luiz Freire trata da possível crise da dicotomia entre “atividades públicas” e “atividades privadas”, citando a posição de vários autores, que tratam dos modelos de Estado atuais, desde o Estado-Providência que Juan Carlos Cassagne diz ter sido substituído pelo Estado Subsidiário;;91 o Estado Regulador por Jacques Chevallier92 e por Gaspar Ariño Ortiz;;93 a crise do modelo de Bem-Estar que levou ao Estado Regulador na visão de Marçal Justen Filho;;94 a concepção do Estado Regulador no Brasil que segundo Alexandre Santos de Aragão, Sérgio Guerra, Floriano de Azevedo Marques Neto, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Phillip Gil França, dentre outros adeptos, ainda está em construção;;95 o Estado Social de Vital Moreira que defende que “entre Estado e sociedade foi criado um espaço intermediário, uma área híbrida, ao mesmo tempo pública e privada: uma área não estatal”;;96 a visão de Odete Medauar sobre a “publicização do privado” e a “privatização do público”;;97 e, enfim, a visão do próprio autor, André Luiz Freire, acerca da necessidade de se manter a dicotomia, porque, como pensa Pedro Gonçalves, apesar de “certa interpenetração entre Estado e sociedade, associada ao princípio democrático as às formas de participação dos sujeitos privados no Estado e na Administração Pública, ‘não há dúvidas de que os dois termos continuam a identificar os territórios qualitativamente diferentes e separados’”,98 importante para “preservar um espaço privado, livre de interferências ilegítimas do Estado” fixando “um campo próprio de tarefas estatais” capaz de levar “ao dever jurídico do Estado de buscar sua realização”.99
Porém, não se trata de negar a distinção entre serviço público e atividade econômica. São realmente “figuras antitéticas”, como bem demonstrado por Augusto Neves Dal Pozzo.100
91 FREIRE, André Luiz. O regime de direito público na prestação de serviços públicos por pessoas
privadas. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 33.
92 Ibidem, p. 34 93 Ibidem. 94 Ibidem, p. 35. 95 Ibidem, p. 34 96 Ibidem, p. 36. 97 Ibidem, p. 36. 98 Ibidem, p. 38. 99 Ibidem, p. 40.
100 DAL POZZO, Augusto Neves. Aspectos Fundamentais do serviço público no Direito Brasileiro.
Coleção Temas de Deito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 120. O autor, em sua obra, sintetizando o pensamento de renomados juristas, como Celso Antônio Bandeira de Mello e Weida
O que se deve admitir, no entanto, é que o fato de serem serviços públicos não afastam a regulação setorial exercida pelas agências reguladoras, porque para os serviços de telecomunicações e exploração do petróleo há previsão constitucional de criação de agências reguladoras (ainda que o texto constitucional tenha utilizado a expressão “órgãos reguladores para se referir às depois criadas agências reguladoras), e as demais têm previsão legal, de indiscutível validade e eficácia.
Como alerta Silvio Luís Ferreira da Rocha, a Constituição se encarrega de expressamente identificar ou determinar o que seja serviço público, distinguindo-o da atividade econômica. E, uma vez feita a distinção, “não cabe atribuir à atividade econômica qualificada de serviço público em regime jurídico próprio da iniciativa privada”.101 Mas nem por isso os serviços públicos ficam isentos à atividade regulatória que foi incumbida às agências reguladoras. Por isso que afirma peremptoriamente que cabe à agência reguladora “a tarefa de regular determinado setor econômico, relacionado ou não com a prestação de serviço público”.102
Ainda que a função reguladora das agências especiais não tenha o sentido que é empregado para “regulação administrativa”, o certo é que elas nasceram com o propósito de fiscalizar, controlar, disciplinar tanto as atividades econômicas quanto a prestação dos serviços públicos. O motivo de sua criação não foi o de tentar submeter o serviço público (que é de titularidade do Estado e, portanto, submetido ao regime jurídico de direito público) ao regime de direito privado, próprio das atividades econômicas, que são prestadas exclusivamente pela iniciativa privada, mas sim o de transferir o papel de controle e fiscalização, que antes era exercido pelo Poder Público, a um ente da administração descentralizada (autarquia), dotado de especial autonomia e independência para bem desempenhar o seu mister.
Zancaner, sustenta a dicotomia entre o serviço público e a atividade econômica. Afirma que “À luz da Constituição Federal, serviço público e atividade econômica não se confundem, constituem noções antitéticas, insuscetíveis, portanto, de uma categorização conjunta, como se fossem espécies de um mesmo gênero.” Cita, ainda, a observação de Emerson Gabardo: “Fala-se em atividade econômica em ‘sentido estrito’, pois o serviço público também possui a ontologia de uma atividade econômica, apesar de o sistema constitucional não reconhecer, do ponto de vista jurídico, tal nomenclatura.” DAL POZZO, Augusto Neves. Aspectos Fundamentais do Serviço Público no Direito Brasileiro. Coleção Temas de Deito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 117.
101 ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2013, p.
505.
A dicotomia entre serviço público e atividade econômica não pode ser empecilho para a atuação das agências reguladoras, nem pode ser resposta para todas as dúvidas. Como lembra Aragão, citando Carlos Ari Sundfeld, a discussão sobre dicotomia entre serviço público e atividade econômica se encontra superada e não pode ser a resposta a muitas dúvidas cruciais. Segundo ele, a aplicabilidade do regime não depende mais da “operação simplista de identificar o caráter público ou privado do serviço em causa”, mas de mudar o enfoque da discussão, perquirindo “como ele é regulado pelo Estado no tocante ao aspecto tal ou qual.”103
O próprio Ricardo Marcondes Martins chega à conclusão de que as agências reguladoras, ainda que não façam a tecnicamente denominada regulação administrativa, não deixam de controlar também os serviços públicos. Enfim, para o autor, o art. 21, inciso XI, da CF, que determinou a criação de um órgão regulador para os serviços públicos de telecomunicações, é um caso de “falta técnica do editor normativo: o signo ‘regulador’ foi utilizado nesse dispositivo de modo inadequado, nada tem a ver com o significado técnico”.104 Mas emenda:
A única exegese constitucional para o dispositivo é supor uma diretriz pela descentralização administrativa. O poder reformador recomendou que esse controle não seja efetuado pela Administração direta, mas por meio de uma autarquia, impropriamente denominada de ‘órgão regulador’. A Emenda 8/1995 – conclui-se – não teve o condão de alterar o conceito de regulação administrativa.105