A audiência pública

A   audiência   pública   é   um   instituto   que   tem   origem   no   direito   anglo-­saxão,   fundado  no  “direito  de  ser  ouvido”  ("right  to  be  heard"  e  suas  variações  "right  to  a  fair   hearing",  "right  to  hearing"),243  _{princípio  da  justiça  natural  que  inicialmente  era  usado}   como   uma   garantia   individual,   de   defesa   num   caso   particular,   baseado   na   consideração  segundo  a  qual  os  indivíduos  que  se  encontrem  em  alguma  situação   de   possibilidade   de   restrição   de   seus   direitos   têm   direito   de   serem   ouvidos   previamente.244  

Gordillo   acrescenta   que   esse   princípio   da   justiça   natural   anglo-­saxão,   no   direito   estadunidense   baseia-­se   na   garantia   do   devido   processo   legal,   como   uma  

241_{RODRIGUES,   Cristina   Espírito   Santo.   Participação   popular   no   âmbito   das   agências   reguladoras}  

brasileiras.  (Dissertação).  Mestrado  em  Direito.  Universidade  de  Fortaleza,  Fundação  Edson  Queiroz,   Fortaleza,  2011.  

242  _{Na   ANATEL,   ANVISA,   ANTT   e   ANTAQ,   foram   criadas   ouvidorias   independentes,   cujos   titulares}  

são  nomeados  pelo  Presidente  da  República  para  exercerem  um  mandato  de  dois  anos,  e  não  estão   subordinados  à  direção  da  agência.  

243  _{MELO,  Cristina  Andrade.  Audiência  Pública  na  função  administrativa.  (Dissertação)  Mestrado  em}  

Direito.  Universidade  Federal  de  Minas  Gerais,  Belo  Horizonte,  2012,  p.  42.    

244  _{MELO,  Cristina  Andrade.  Audiência  Pública  na  função  administrativa.  (Dissertação)  Mestrado  em}  

evolução  do  antigo  princípio  “audi  alteram  pars”(sic),245  _{que  também  foi  adotado  pela}   Constituição  argentina.  246      

A   audiência   pública   é   um   procedimento   administrativo,   criado   por   lei,   inserido  na  fase  instrutória  do  processo  decisório,  consistente  na  realização  de  uma   reunião   aberta   a   todos   os   interessados   (indivíduos   e   grupos   sociais),   pela   qual   exercem  o  direito  de  expor  suas  opiniões,  preferências  e  sugestões  sobre  matérias  e   problemas  que  envolvem  decisões  administrativas.  

Esse   instituto   mescla   “princípios   que   tutelam   direitos   individuais   contra   a   força  do  Estado  ou  de  entidades  que  detenham  poderes  sobre  seus  membros”.247  

No  Brasil,  ela  é  prevista  em  vários  textos  normativos,  podendo  ser  citados  a   Constituição  Federal  (art.  58,  §  2º);;  a  Lei  no  8.666/1993  (art.  39,  combinado  com  o   art.  23,  I,  “c”);;    a  Lei  no  8.689/1993  (art.12),  a  Lei  no  10.257/2001  (arts.  43  e  44),  e  Lei   no   9.784/1999   (art.   31   a   34).   Além   disso,   são   previstas   audiências   públicas   como   fase  processual  obrigatória  na  tomada  de  decisões  da  ANP  (Lei  no  _{9.478/1997,  da}   ANEEL   (Lei   no   _{9.427/1996   e   Decreto   n}o   _{2.335/1997),   da   ANVISA   (Decreto   n}o   3.029/1999),   da   ANATEL   (Resolução   no   _{279/2001);;     da   ANS   (Decreto   n}o   3.327/2000);;  e  no  setor  dos  transportes  aquaviário  e  terrestre  (Lei  no  10.233/2001).  

O  procedimento  das  audiências  públicas  no  âmbito  das  agências  reguladoras   consiste   em   sessões   abertas   a   qualquer   cidadão   ou   a   associações,   em   que   são   debatidos   temas   relativos   a   processos   administrativos   decisórios   em   curso   e   projetos   de   lei   propostos   pela   agência.   O   resultado   do   debate   não   tem   caráter   vinculante   para   uma   agência,   objetivando   tão-­somente   dar   aos   participantes   a   oportunidade  de  oferecer  sugestões  e  esclarecimentos.  Além  disso,  a  realização  da  

245  _{GORDILLO,   Agustín.   Tratado   de   Derecho   administrativo.   2   tomo:   La   defensa   del   usuario   y   del}  

administrado.  5  ed.    Belo  Horizonte:  Del  Rey  e  Fundácion  de  Derecho  Administrativo,  2003,  p.  XI-­2.  

246_{“  La  necessidade  politica  y  jurídica  de  escuchar  al  público  antes  de  adoptar  uma  decisión,  cuando}  

ella  consiste  em  uma  medida  de  caráter  general,  um  proyeto  que  afecta  al  usuario  o  a  la  comunidade,   al  médio  ambiente,  etc.”  (“A  necessidade  política  e  jurídica  de  escutar  o  público  antes  de  adotar  uma   decisão,  quando  ela  consiste  em  uma  medida  de  caráter  geral,  um  projeto  que  afeta  o  usuário  ou  a   comunidade,  ao  meio  ambiente,  etc.”).  Ibidem,    p.  XI-­2.  (tradução  livre  realizada  pela  autora).  

247  _{MELO,  Cristina  Andrade.  Audiência  Pública  na  função  administrativa.  (Dissertação)  Mestrado  em}  

audiência  constitui  formalidade  essencial  aos  atos  administrativos  a  ela  vinculados,   disso  dependendo  a  sua  validade.248    

Através   da   audiência   pública   busca-­se   uma   legitimidade   democrática   para   as   decisões   administrativas.   A   autoridade   administrativa   abre   um   espaço   para   o   debate   público   sobre   questões   relevantes   para   a   sociedade,   para   assegurar   uma   decisão   socialmente   legítima,     ou,   ainda,   para   ouvir   especialistas   no   assunto   em   discussão,  a  fim  de  garantir  uma  decisão  tecnicamente  legítima.249  É  certo,  todavia,   que  a  audiência  pública  também  pode  ser  usada  em  sua  “finalidade  atípica”,  que  é  a   de   “servir   de   instrumento   de   prestação   de   contas   das   ações   estatais   num   canal   direto   e   presencial   com   a   população,   funcionando   como   um   accountability   qualificado.”250  Nesse   formato,   a   sociedade   civil   não   influencia   na   elaboração   da   decisão,  apenas  toma  ciência  as  atividades  do  Poder  Público  e  pode  fazer  o  uso  da   crítica.  

A  propósito  da  motivação  da  audiência  pública,  Ferraz  e  Dallari  argumentam   que   o   instituto   tem   como   pressuposto   “a   relevância   da   questão”251  _{a   ser   debatida,}   independentemente   de   estar   ou   não   envolvido   um   tema   de   interesse   geral.   Com   esse   propósito,   discordam   dos   que   veem   na   base   do   instituto   apenas   o   interesse   difuso  ou  coletivo;;  para  a  os  autores,  “mesmo  que  o  interesse  em  tela  seja  restrito   aos   envolvidos   no   processo   administrativo,   o   impacto   econômico   da   decisão   ou   a   mera  potencialidade  de  reflexo  sobre  futuras  discussões  análogas  do  que  se  vier  a   decidir   a   convocação   de   audiência   pública   já     legitima   a   convocação   de   audiência   pública”.252    

248  _{BINENBOJN,   Gustavo.   Agências   reguladoras   independentes   e   democracia   no   Brasil.   In:}  

BINENBOJM,   Gustavo   (Coord.).   Agências   reguladoras   e   democracia.   Rio   de   Janeiro:   Lumen   Juris,   2006,  p.  106.  

249  _{QUEIROZ,  Ronaldo  Pinheiro  de.  Audiência  Pública  como  instrumento  de  legitimação  da  jurisdição}  

constitucional.   (Tese)   Doutorado   em   Direito.   Pontifícia   Universidade   Católica   de   São   Paulo,   São   Paulo,  2012  .p.  55.  

250  _{Ibidem,  p.  55.}  

251  _{FERRAZ,   Sérgio;;   DALLARI,     Adilson   Abreu.   Processo   Administrativo.   3   ed.,   ver.   e   ampl.   São}  

Paulo:  Malheiros,  2012,  p.  222.  

A  audiência  pública  tem  função  consultiva  e,  na  concepção  de  Perez,  é  de   caráter   não   vinculante.   Segundo   o   autor,   o   caráter   das   audiências   públicas   “é   meramente  opinativo”.253  

Entretanto,  tal  caráter  não  é  absoluto.  Como  são  criadas  por  lei,  esta  é  que   lhe  preceituará  a  forma  e  a  eficácia  vinculatória.254    

A   despeito   da   eventual   não   vinculação,   comungamos   do   entendimento   de   Ferraz  e  Dallari,  segundo  o  qual,  caso  não  seja  acolhida  a  proposta  da  sociedade  ou   sejam   rejeitadas   as   sugestões   por   ela   apresentadas   e   discutidas   na   audiência   pública,  a  decisão  administrativa  a  ser  adotada  deve  ser    expressa,  fundamentada  e   motivada,  apontando  os  motivos  da  rejeição,  sob  pena  de  nulidade.255    

De   qualquer   modo,   a   audiência   pública   representa   sempre   uma   aproximação,   uma   relação   dialógica   entre   a   sociedade   e   o   Estado,   o   que   é   extremamente  fecundo  para  a  formação  das  decisões  políticas  e  para  as  diretrizes   administrativas  a  serem  adotadas.