O fenômeno da captura

 

A   captura   é   outro   fator   que   contribui   diretamente   para   a   deficiência   da   atividade  das  agências  reguladoras  brasileiras  

A   Teoria   da   Captura,   também   conhecida   como   Escola   de   Chicago,   idealizada  e  desenvolvida  por  George  Stigler  e  Claire  Friedland  na  década  de  1960,   numa  exposição  sintética,  refere-­se  à  demonstração  de  que  a  regulação  estatal  num   “modelo   institucional   de   agência   independente”,   mas   subordinado   ao   Executivo   ou   ao  Legislativo,  está  muito  mais  vulnerável  a  sofrer  a  influência  da  empresa  regulada   ou  de  grupos  de  pressão  em  favor  dessas  empresas  reguladas.  A  captura  possibilita   que  a  regulação  seja  pró-­indústria,  especialmente  por  dois  motivos:  (i)  pelo  fato  de   haver,   na   arena   regulatória,   o   que     Monique   Menezes   chamou   de   “assimetria   de   informações”   entre   os   envolvidos   -­   ente   regulador,   políticos,   empresas   e   consumidores   -­     o   que   favoreceria   a   desigualdade   e   o   desequilíbrio   nas   relações   entre  uma  e  outra  parte;;  (ii)    pelo  fato  de  os  consumidores  não  contarem  com  uma   estrutura  organizacional  que  os  entes  reguladores  tem,  o  que  favoreceria    indústria.  

 Augusto   Martinez   Perez   Filho   comenta   que:   a   participação   popular   é   insuficiente   para   resolver   o   problema   da   captura   nas   agências   reguladoras.     Faz   essa   afirmação   baseado   em   um   relatório   elaborado   pelo   Tribunal   de   Contas   da   União   (TCU),   resultante   de   auditora   realizada   em   seis   agências   reguladoras   de   serviços  públicos,  em  que  ficou  constatado  que    

 

a  contribuição  durante  as  consultas  e  audiências  públicas,  é  em  sua   vasta  maioria  realizada  por  empresas  membros  do  setor  regulado,  ou   seja,   o   instrumento   que   deveria   ser   utilizado   para   equilibrar   o   processo   regulatório   de   modo   a   incluir   nele   a   aferição   dos   anseios   dos  usuários,  em  realidade  acaba,  ao  final,  servindo  como  canal  de   percepção  dos  interesses  das  empresas  concessionárias,  ou  seja,  do   próprio  mercado.  273  

 

Como  se  observa,  o  problema  é  difícil  de  ser  solucionado,  mas,  ao  contrário   do   que   afirma   o   autor   supracitado,   acreditamos   que   a   participação   democrática,   aliada  às  demais  formas  de  controle  da  administração  podem  funcionar  como  fator   minimizador  das  deficiências  da  atividade  regulatória.  

273  _{PEREZ   FILHO,   Augusto   Martinez.   Agências   reguladoras   e   o   fenômeno   da   captura:   participação}  

cidadã  no  seu  controle  e  gestão  como  forma  de  combate  à  captura.  São  Paulo:  JH  Mizuno,  2015,  p.   116.  

6  CONCLUSÃO    

 

A   adoção   da   regulação   estatal   por   intermédio   das   agências   reguladoras   independentes,   num   primeiro   momento,   teve   como   mote   garantir   a   credibilidade   regulatória,  para  atrair  os  investidores  internacionais,  que  duvidavam  da  capacidade   de   o   governo   brasileiro   não   interferir   nas   decisões   técnicas   que   deveriam   ser   tomadas   nos   setores   regulados.     Havia   a   pretensão   de   evitar   que   as   decisões   políticas  e  eleitoreiras  afetassem  as  políticas  de  Estado.  Embora  até  hoje  essa  seja   a   justificativa   para   a   existência   das   agências   reguladoras   independentes   no   Brasil,   seus   objetivos   se   alargaram   na   mesma   proporção   em   que   se   tornou   insípida   sua   atuação.    Desde  a  sua  implantação,  certas  agências  como  a  ANATEL  e  a  ANS,  as   duas   que   nos   propusemos   analisar   neste   trabalho,   sob   o   aspecto   da   sua   aproximação   com   os   usuários,   produziram   poucos   atos   regulatórios   significativos   para  a  proteção  efetiva  do  usuários  e/ou  consumidores.  Podemos  citar,  no  âmbito  da   Anatel,   há   mais   de   dois   anos,   a   suspensão   de   venda   de   linha   telefônica   móvel,   e   recentemente   a   ANS,   com   a   suspensão   de   alguns   planos   de   saúde.   Como   se   verifica,  há  longos  períodos  de  inatividade  protetiva  aos  usuários.    

Embora   ainda   não   seja   eficiente   a   atividade   regulatória,   não   é   o   caso   de   extinguir   as   agências   reguladoras,   mas   de   aperfeiçoar-­lhe   o   modelo,   para   que   sejam,  efetivamente,  um  canal  aberto  à  sociedade,  e  para  que  estejam  a  serviço  dos   objetivos  preponderantes  da  regulação,  do  aperfeiçoamento  da  técnica  em  busca  da   melhoria   do   serviço,   da   universalização   do   serviço,   da   satisfação   coletiva   naquilo   que   hoje   se   traduz     em   suas   necessidades   básicas,     do   respeito   aos   direitos   fundamentais  mesmo  num  país  capitalista  ou  de  economia  neoliberal,  cumprindo  as   diretrizes   constitucionais   que,   longe   de   serem   ordens   programáticas,   são   mandamentos   para   a   concretização   da   igualdade,   da   liberdade,   da   dignidade   humana.   Nessa   senda,   é   claro,   haveriam   os   exercentes   da   função   regulatória   das   agências  reguladoras,  simplesmente  cumprir  a  Constituição  ou,  talvez,  de  incorporar   uma   boa   dose   de   ideologia   e   de   respeito   aos   princípios   que   regem   o   Regime   Jurídico  Administrativo.  Bastaria  esse  último  para  garantir  a  boa  Administração.    

O  serviço  público  é  um  dos  meios  de  promover  a  dignidade  humana,  porque   está   voltado   à   satisfação   das   necessidades   essenciais   e   fundamentais   do   ser   humano,  de  modo  que  o  vínculo  entre  os  direitos  fundamentais  e  o  serviço  público  é   o  que  confere  existência  e  legitimidade  a  este.  O  Estado,  antes  titular  exclusivo  dos   serviços   públicos   essenciais,   na   medida   em   que   passa   a   delegar   sua   prestação   à   iniciativa  privada,  passa  também  a  assumir  a  responsabilidade  de  que  tais  serviços   sejam   fornecidos   adequadamente,   além   de   deter   para   si   o   dever   de   garantir   a   proteção  dos  direitos  dos  usuários.  Vale  realçar  que  o  Estado  passa  a  ter  o  dever  de   tutelar   a   qualidade   e   a   eficiência   dos   serviços   públicos   e   também   de   certas   atividades  econômicas  consideradas  de  relevância  para  sociedade,  e  de  evitar  que   as   condutas   das   empresas   reguladas,   nocivas   aos   interesses   dos   usuários   e   consumidores,  possam  irradiar  seus  efeitos  na  esfera  individual  ou  coletiva.    

Nesse  contexto,  é  forçoso  reconhecer  e  concluir  que  a  proteção  administrativa   dos   usuários   e   consumidores   no   âmbito   das   agências   reguladoras,   não   é   uma   faculdade,  é  um  dever  do  Estado,  uma  função  pública  irrenunciável.    

A   sociedade   não   precisa   de   mais   serviços;;   precisa   dos   essenciais   bem   prestados,   universalizados,   geridos   e   conduzidos   por   uma   administração   séria   e   comprometida   com   os   ditames   sociais.   Os   direitos   fundamentais   não   são   artifícios   retóricos,   são   mandamentos   e,   como   tais,   espargem   seus   efeitos   a   toda   as   áreas   que  abrangem  o  ser  humano  como  finalidade.  A  finalidade  do  serviço  público  não  é   outra  senão  atender  a  sociedade,  e  quem  os  presta,  seja  o  próprio  Estado,  sejam  as   empresas   concessionárias,   deve   estar   manietado   às   regras   de   proteção   aos   cidadãos,   usuários   ou   potenciais   usuários,   consumidores   cativos   ou   não.   Incumbe   às  agências  esse  papel  transformador  da  sociedade,  de  aproximar-­se  dos  cidadãos,   não   só   para   ser   um   mero   repositório   de   denúncias   e   reclamações,   mas   de   efetivo   concretizador  dos  objetivos  da  regulação  que  são:  a  prestação  de  serviço  adequado   e  a  proteção  dos  usuários.    

A   atribuição   de   proteção   dos   usuários,   como   pontuamos,   é   das   agências   reguladoras,  ainda  que  não  exclusivamente  delas,  já  que  existem  órgãos  de  defesa   do  usuário  e  do  consumidor  que  também  fazem  o  controle  das  empresas  privadas   prestadoras   de   bens   ou   serviços   públicos   ou   das   demais   atividades   econômicas   reguladas.    

Assim,   se   a   defesa   do   usuário   é   uma   função   pública   e   se   a   defesa   do   consumidor   é   um   direito   fundamental   (art.   5º,   XXXII,   da   CF),   então   incumbe   às   agências   reguladoras,   como   entes   estatais   com   poder   de   normatização,   controle   e   fiscalização   dos   serviços,   o   dever   de   exercer   essa   proteção.   Ainda   que   existam   órgãos  de  defesa  do  consumidor  e  de  usuários  criados  para  esse  fim  específico,  não   se  pode  afastar  o  papel  de  proteção  e  defesa  dos  usuários  e  consumidores  que  as   agências   reguladoras   devem   desempenhar   justamente   em   razão   dos   deveres   constitucionais  e  legais  que  lhe  são  conferidos.  

Se   é   certo   que   a   eficiência   da   atividade   regulatória   depende   do   modelo   de   ente  regulador  implantando  ou  adotado  pelo  Estado,  esse  modelo  não  pode  ignorar   as  conclusões  extraídas  do  estudo  de  Stigler,  de  modo  que  o  contorno  institucional  a   ser   desenhado   para   as   agências   reguladoras   não   pode   desconsiderar   as   falhas   apontadas  pela  Teoria  da  Captura.    

Por  isso  que  a  modelagem  das  agências  reguladoras  deve  ser  marcada  pela   transparência,  pela  participação  democrática,  para  a  promoção  do  equilíbrio  entre  os   interesses  em  jogo:  Poder  Público,  concessionárias  ou  empresas  privadas  e  usuário   e/ou   consumidores.   A   regulação   não   pode   ser   discrepante   do   interesse   público;;   a   transparência   deve   proporcionar   a   divulgação   de   informações   relevantes   e   necessárias  e  o  desenho  das  agências  propiciar  espaço  para  o  controle  social  das   empresas  reguladas.    

A  equidistância  deve  ceder  para  que  as  agências  reguladoras  se  aproximem   dos  usuários.  

E  essa  aproximação  pode  ser  reforçada  com  a  implementação  de  formas  de   participação   democrática,   propiciando   ao   cidadão   (usuário   ou   não,   consumidor   ou   não)  o  exercício  pleno  da  cidadania  para  que  ele  também  possa  ser  o  protagonista   na   gestão   dos   serviços   públicos   e   das   atividades   econômicas   consideradas   sensíveis  para  a  qualidade  de  vida  ou  para  o  bem-­estar  geral.    

A   democracia   se   desenvolve   “mediante   a   realização   dos   direitos   fundamentais”274  e   a   participação   democrática   do   cidadão   é   o   instrumento   para   a   sua   concretização,   porque   se   baseia   na   realidade,   nas   necessidades   e   possibilidades  da  sociedade.    

Nesse   contexto,   a   vontade   administrativa,   no   âmbito   das   agências   reguladoras,   deve   cada   vez   mais   se   conciliar   à   expressão   da   vontade   popular   manifestada   nos   processos   democráticos,   garantindo-­se,   assim,   a   adoção   de   uma   solução   mais   responsável   e   legítima   para   os   problemas   identificados,   o   aprimoramento  da  atividade  regulatória  e  a  concretização  dos  direitos  fundamentais.    

   

   

274  _{HÄBERLE,   Peter.   Hermenêutica   constitucional   -­     a   sociedade   aberta   dos   intérpretes   da}  

Constituição:  contribuição  para  a  interpretação  pluralista  e  “procedimental”  da  Constituição.  Tradução   de  Gilmar  Ferreira  Mendes.  Porto  Alegre:  Sergio  Antonio  Fabris  Editor,  2002,  p.  36.  

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No documento As agências reguladoras e a proteção dos usuários (páginas 116-127)