Os Limites da competência normativa das agências reguladoras

Afirmamos  acima  que  a  função  reguladora  é  uma  das  formas  de  intervenção   do  Estado  na  economia  e  sobre  a  economia,  o  que  implica  em  reconhecer  que  as   agências  reguladoras  possuem  competência  para  expedir  atos  normativos  tendentes  

111  _{“PROCESSUAL   CIVIL.   ADMINISTRATIVO.   RECURSO   ESPECIAL.TRANSPORTADOR-­}

REVENDEDOR-­RETALHISTA   (TRR).   PORTARIA   ANP   201/99.   PROIBIÇAO   DO  TRANSPORTE   E   REVENDA  DE  GLP,  GASOLINA  E  ÁLCOOL  COMBUSTÍVEL.  EXERCÍCIO  DO  PODER  NORMATIVO   CONFERIDO  ÀS  AGÊNCIAS  REGULADORAS.  LEGALIDADE.  

1.  Ação  objetivando  a  declaração  de  ilegalidade  da  Portaria  ANP  201/99,  que  proíbe  o  Transportador-­ Revendedor-­Retalhista  -­  TRR  -­  de  transportar  e  revender  gás  liquefeito  de  petróleo  -­  GLP-­,  gasolina  e   álcool  combustível.  

2.   A   Lei  9.478/97   instituiu   a   Agência   Nacional   do   Petróleo   -­   ANP   -­,   incumbindo-­a   de   promover   a   regulação,  a   contratação   e   a   fiscalização   das   atividades   econômicas   integrantes   da   indústria   do   petróleo,  do  gás  natural  e  dos  biocombustíveis  (art.  8º).  

3.   Também   constitui   atribuição   da   ANP,   nos   termos   do   art.   56,  caput  e   parágrafo   único,   do   mesmo   diploma  legal,   baixar   normas   sobre   a   habilitação   dos   interessados   em   efetuar   qualquer   modalidade   de   transporte   de  petróleo,   seus   derivados   e   gás   natural,   estabelecendo   as   condições   para   a   autorização   e   para   a   transferência  de   sua   titularidade,   observado   o   atendimento   aos   requisitos   de   proteção  ambiental  e  segurança  de  tráfego.  

4.   No   exercício   dessa   prerrogativa,   a   ANP   editou   a   Portaria   201/99   (atualmente   revogada   pela   Resolução  ANP   8/2007),   proibindo   o   Transportador-­Revendedor-­Retalhista   -­   TRR   -­   de   transportar   e   revender  gás  liquefeito  de  petróleo  -­  GLP-­,  gasolina  e  álcool  combustível.  O  ato  acoimado  de  ilegal  foi   praticado  nos  limites  da  atribuição  conferida  à  ANP,  de  baixar  normas  relativas  ao  armazenamento,   transporte  e  revenda  de  combustíveis,  nos  moldes  da  Lei9.478/97.  

5.   "Ao   contrário   do   que   alguns   advogam,   trata-­se   do   exercício   de   função   administrativa,   e   não   legislativa,  ainda   que   seja   genérica   sua   carga   de   aplicabilidade.   Não   há   total   inovação   na   ordem   jurídica   com   a   edição  dos   atos   regulatórios   das   agências.   Na   verdade,   foram   as   próprias   leis   disciplinadoras   da   regulação   que,   como  visto,   transferiram   alguns   vetores,   de   ordem   técnica,   para   normatização   pelas   entidades   especiais.  "  (CARVALHO   FILHO,   José   dos   Santos.   "O   Poder   Normativo  das  Agências  Reguladoras"  /  Alexandre  Santos  de  Aragão,  coordenador  -­  Rio  de  Janeiro:   Editora  Forense,  2006,  págs.  81-­85).  

6.   Recurso   especial   provido,   para   julgar   improcedente   o   pedido   formulado   na   inicial,   com   a   consequente  inversão  dos  ônus  sucumbenciais.”    

Disponível   em:   http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6062164/recurso-­especial-­resp-­1101040-­pr-­ 2008-­0237401-­7/inteiro-­teor-­12198638,  acesso  em  18.3.2016.  

a  “regular”  o  setor  e,  ainda,  que  o  princípio  da  legalidade  baliza  a  extensão  e  o  grau   dessa  competência  para  expedir  ato  normativo  (horizontal  e  vertical).  

Ou   seja,   para   regular   é   preciso   certa   autonomia   normativa   ou   suficiente   carga   de   competência   normativa,   pois   sem   o   poder   de   editar   normas   os   entes   deixam   de   ser   considerados   como   “reguladores”   para   serem   apenas   “adjudicatórios”.112    

Perscruta-­se   qual   seria   a   abrangência   da   função   reguladora   das   agências   reguladoras  e  qual  seria  o  limite  da  sua  competência  normativa.  

A   legislação   não   apontou   claramente   qual   o   limite   dessa   competência   normativa,  de  modo  que  coube  à  doutrina  a  missão  de  traçar  os  seus  contornos.  

Sérgio  Guerra  comenta  que  as  agências  reguladoras  têm  função  normativa   “secundária”,113  alinhada  com  os  preceitos  constitucionais  e  obediente  aos  preceitos   legais  (standards),  não  incondicional  ou  geral.  Na  ordem  decrescente  da  hierarquia   das   leis   no   ordenamento   jurídico   brasileiro,   a   Constituição   está   no   grau   máximo.   Abaixo  dela  se  posicionam  as  leis  complementares,  as  leis  ordinárias,  os  decretos.   Logo  abaixo,  os  regulamentos,  as  instruções,  as  portarias  e  as  resoluções  os  quais   se   incluem   na   modalidade   de   “atos   normativos   inferiores”,114  pois   em   virtude   do   princípio   da   legalidade,   “têm   caráter   estritamente   subordinado   e   dependente   de   lei”.115  Contudo,   explica   o   autor,   que   o   nosso   sistema   normativo,   além   das   leis   complementares,   as   leis   ordinárias,   os   decretos,   os   regulamentos,   instruções,   as   portarias  e  resoluções,  há  uma  gama  de  valores  que  dão  substância  aos  princípios,   sendo  que  todos  estão  inseridos  num  contexto  que  forma  o  conjunto  que  é  a  ordem   jurídica.  Então,  na  resolução  de  um  conflito,  a  solução  deve  ser  buscada  em  todo  o   sistema,   evitando   “o   reducionismos   do   pensamento   catalogatório   da   hierarquia  

112  _{ARAGÃO,   Alexandre   Santos   de.   Agências   reguladoras   e   a   evolução   do   direito   administrativo}  

econômico.  3  ed.  rev.  e  atual.  Rio  de  Janeiro:  Forense,  2013,  p.  337.  

113  _{GUERRA,  Sérgio.  discricionariedade,  regulação  e  reflexividade.  2    ed.  rev.  e  ampl.  Belo  Horizonte:}  

Fórum,  2013,  p.  170.  É  secundária  porque  visa  á  complementação  das  normas  legais,  com  o  objetivo   de  explicitá-­las  e  de  dar-­lhes  execução.  

114  _{Ibidem,  p.  166}   115  _Ibidem.  

normativa   e   simplificado   pela   forma   piramidal,”116  _{e   estabelecendo   “conexões   de}   valor  entre  as  normas”.117  

Nesse   sentido,   editar   ato   normativo   regulatório   seria   “a   materialização   de   escolhas   que   busquem   confrontar   o   problema   a   ser   solucionado   em   face   da   Constituição   e   os   bens     e   valores   jurídicos   que   ali   estariam   conflitando,   estabelecendo-­se   qual   desses   valores   em   conflito   irá   prevalecer”.118  Pode-­se   concluir,   portanto,   que   desse   modo   não   haveria   qualquer   “usurpação   da   função   legiferante   do   Poder   Legislativo,   nem,   tampouco,   do   poder   regulamentar   de   atribuição   precípua   do   Chefe   do   Poder   Executivo.”119  Só   há   delegação   quando   faculta-­se  ao  regulamento  a  inovação  da  lei  –  o  que  não  parece  ser  o  caso.120  

É   que   as   resoluções,   portarias,   deliberações,   instruções,   os   regimentos¸   “não  têm  o  mesmo  alcance  nem  a  mesma  natureza  que  os  regulamentos  baixados   pelo   Chefe   do   Executivo.”121  Mesmo   os   regulamentos   não   podem   contrariar   a   lei;;   têm   com   ela   uma   relação   de   dependência,   de   modo   que   a   contrariedade   às   suas   disposições  é  vício  que  afeta  a  validade  deles.122    

Clèmerson  Merlin  Clève,  faz  interessante  exame  da  atividade  normativa  do   Poder   Executivo   no   Brasil   e   do   alcance   dos   regulamentos,   destacando,   em   sua   análise,   os   atos   normativos   das   agências   reguladoras   que,   segundo   ele,   têm   diferente  conotação  jurídica.123  Sua  abordagem  parte  da  distinção  entre  regulamento   em   sentido   lato   e   regulamento   em   sentido   estrito,   passando   pela   interpretação   do   artigo  84,  IV  e  VI,  da  CF,  cotejando-­o  com  o  parágrafo  único  do  mesmo  artigo,  para   concluir  que  é  possível  haver  delegação  de  competência  regulamentar;;  esta  não  é   exclusiva  do  Presidente  da  República.  

116  _{GUERRA,  Sérgio.  Discricionariedade,  regulação  e  reflexividade.  2    ed.  rev.  e  ampl.  Belo  Horizonte:}  

Fórum,  2013,  p.  167.  

117  _Ibidem.   118    _Ibidem.   119  _{Ibidem,  p.  169.}   120  _Ibidem.  

121  _{DI  PIETRO,  Maria  Sylvia  Zanella.  Direito  Administrativo.  28  ed.  São  Paulo:  Atlas,  2015,  p.  127.}   122     _{CAETANO.   Marcelo.   Princípios   fundamentais   do   Direito   Adminitrativo.   reimpr.   da   edicção}  

Brasileira  de  1977,  2.  reimpr.  Portuguesa.  Coimbra:  Almedina,  2003,  p.  84.  

123    _{CLÈVE,  Clèmerson  Merlin.  Poder  Normativo  da  Administração  Pública.  In  BANDEIRA  DE  MELLO,}  

Celso   Antonio;;   FERRAZ,   Sérgio;;   ROCHA,   Sílvio   Luis   Ferreira   da;;   SAAD,   Amauri   Feres.   (Coords.).   Direito  Administrativo  e  Liberdade.  Estudos  em  homenagem  a  Lúcia  Valle  de  Figueiredo.  São  Paulo:   Malheiros,  2014,  p.  231.  

Segundo   o   autor,   regulamento   em   sentido   lato,   “pode   ser   definido   como   qualquer   ato   normativo   (geral   e   abstrato)   emanado   pelos   órgãos   da   Administração   Pública”.124  Pela  regra  geral  do  art.  84,  IV  e  VI,  da  CF,125  somente  o  Chefe  do  Poder   Executivo   tem   atribuição   regulamentar   geral,   vez   que   só   a   ele   é   permitido,   no   exercício   da   função   administrativa,   editar   regulamento   em   sentido   estrito,   assim   considerado   aquele   expedido   para   fiel   execução   da   lei   (inciso   IV)   ou   para   dispor   sobre  a  organização  da  Administração  Pública  (inciso  VI).  Essas  atribuições  são,  em   princípio,   indelegáveis.   Entretanto,   o   parágrafo   único   do   art.   84,126  autoriza   a   delegação  das  atribuições  constantes  dos  incisos  VI,  XII  e  XXV  do  mesmo  artigo,  de   modo  que  a  exceção  confirma  a  regra.  

Nesse   passo,   conclui   que   as   agências   reguladoras   podem   emanar   regulamento   em   sentido   lato,   com   a   ressalva   de   que   elas   têm   a   seguinte   peculiaridade:  

Como   se   sabe,   a   administração   emana   atos   normativos   com   o   objetivo   de,   com   incidência   meramente   doméstica,   estabelecer   orientações   sobre   o   modo   como   sua   competência   haverá   de   ser   exercida.   A   situação   dos   regulamentos   (em   sentido   amplo)   introduzidos   pelas   agências   reguladoras   é   um   pouco   diferente.   Tratando-­se   de   regulamentos   setoriais,   o   espaço   de   atuação   normativa   das   agências,   definido   pelo   legislador,   em   função   de   autorização   constitucional   inerente   ao   modelo,   manifestar-­se-­á   na   forma   do   que   dispuser   a   lei   em   cada   caso,   retirando-­se   do   Presidente  da  República  a  oportunidade  de  dispor  sobre  as  matérias   conferidas  à  gestão  reguladora.  Nessa  situação,  não  há  motivo  para   falar  propriamente  em  hierarquia,  mas  antes  em  espaços  de  atuação   normativa,  lembrando  sempre  que  a  competência  reguladora  não  se   circunscreve  à  dimensão  normativa  (ou  regulamentar).  Ou  seja,  se  é   certo   que   o   atuar   normativo   da   agência   reside   no   campo   a   regular   delimitado  pelo    Legislador,  não  é  menos  certo  que,  por  decorrência   natural   da   adoção   do   modelo,   nesse   campo   nada   tem   a   autoridade   presidencial   a   dizer.   É   que   não   há   lei   para   o   Presidente  

124  _{CLÈVE,  Clèmerson  Merlin.  Poder  Normativo  da  Administração  Pública.  In  BANDEIRA  DE  MELLO,}  

Celso   Antonio;;   FERRAZ,   Sérgio;;   ROCHA,   Sílvio   Luis   Ferreira   da;;   SAAD,   Amauri   Feres.   (Coords.).   Direito  Administrativo  e  Liberdade.  Estudos  em  homenagem  a  Lúcia  Valle  de  Figueiredo.  São  Paulo:   Malheiros,  2014,  p.  231.  

125     _{Art.   84.   Compete   privativamente   ao   Presidente   da   República:   IV   -­   Sancionar,   promulgar   e   fazer}  

publicar   as   leis,   bem   como   expedir   decretos   e   regulamentos   para   sua   fiel   execução;;   VI   –   dispor,   mediante   decreto,   sobre:   a)   organização   e   funcionamento   da   administração   federal,   quando   não   implicar   aumento   de   despesa   nem   criação   ou   extinção   de   órgãos   públicos;;   extinção   de   funções   ou   cargos  públicos,  quando  vagos;;    

126     _{Parágrafo   único.   O   Presidente   da   República   poderá   delegar   as   atribuições   mencionadas   nos}  

incisos  VI,  XII  e  XXV,  primeira  parte,  aos  Ministérios  de  Estado,  ao  Procurador-­Geral  da  República  ou   ao  Advogado-­Geral  da  União,  que  observarão  os  limites  traçados  nas  respectivas  delegações.  

regulamentar,   já   que   tal   tarefa   foi,   pelo   legislador,   em   virtude   de   autorização  constitucional,  conferida  à  agência  (grifo  meu).  127  

Portanto,  o  regulamento  da  agência  não  é  autônomo  (já  que  depende  de  lei)   e  “nem  se  equipara  à  lei  (estando  antes  subordinado  a  ela)”.128    

Celso   Antônio   Bandeira   de   Mello,   leciona   que   em   atenção   ao   princípio   da   legalidade   e   à   consequente   vedação   a   que   atos   inferiores   inovem   inicialmente   na   ordem   jurídica,   as   agências   reguladoras   poderão   expedir   atos   normativos   sob   “aspectos   estritamente   técnicos,   que,   estes   sim,   podem,   na   forma   da   lei,   provir   de   providências   subalternas”.129  _{Afora   isto,   quando   suas   disposições   se   dirigirem   a}   concessionários  ou  permissionários  de  serviço  público,  poderão  também  expedir  as   normas   e   determinações   da   alçada   do   poder   concedente.   “Em   suma:   cabe-­lhes   expedir  normas  que  se  encontrem  abrangidas  pelo  campo  da  chamada  ‘supremacia   especial’.”130    

O   Supremo   Tribunal   Federal   (STF)   acolhe   o   entendimento   segundo   o   qual   as  agências  reguladoras  são  dotadas  de  poder  regulamentar,  mas  vem  traçando  em   seus   julgados   os   limites   dessa   atribuição,   rejeitando   claramente   o   poder   de   editar   regulamentos   autônomo. 131  O   Superior   Tribunal   de   Justiça   (STJ)   igualmente  

127    _{CLÈVE,  Clèmerson  Merlin.  Poder  Normativo  da  Administração  Pública.  In  BANDEIRA  DE  MELLO,}  

Celso   Antonio;;   FERRAZ,   Sérgio;;   ROCHA,   Sílvio   Luis   Ferreira   da;;   SAAD,   Amauri   Feres.   (Coords.).   Direito  Administrativo  e  Liberdade.  Estudos  em  homenagem  a  Lúcia  Valle  de  Figueiredo.  São  Paulo:   Malheiros,  2014,  p.  233.  

128    _Ibidem.  

129    _{BANDEIRA  DE  MELLO,  Celso  Antônio.  Curso  de  Direito  Administrativo.  31  ed.,  rev.  e  atual.  São}  

Paulo:  Malheiros,  2014,  p.176.  

130  _{Ibidem,  p.  177.}  

131  _{Confira-­se   o   seguinte   julgado:   ADI   4093/SP,   Relator(a)     Min.   ROSA   WEBER}  

Julgamento:     24/09/2014.   DJe-­203     DIVULG   16-­10-­2014     PUBLIC   17-­10-­2014   ,   cuja   ementa   é   a   seguinte:   EMENTA   AÇÃO   DIRETA   DE   INCONSTITUCIONALIDADE   PROPOSTA   PELO   GOVERNADOR   DO   ESTADO   DE   SÃO   PAULO.   LEI   ESTADUAL   Nº   12.623/2007.   DISCIPLINA   DO   COMÉRICIO   DE   ARTIGOS   DE   CONVENIÊNCIA   EM   FARMÁCIAS   E   DROGARIAS.   USURPAÇÃO   DA   COMPETÊNCIA   DA   UNIÃO.   IMPROCEDÊNCIA.   A   Lei   Federal   5.991/73,   ao   dispor   sobre   o   controle   sanitário   do   comércio   de   drogas,   medicamentos,   insumos   farmacêuticos   e   correlatos,   destinou   a   farmácias   e   drogarias   a   exclusividade   na   comercialização   de   tais   produtos   sem   proibir,   contudo,  a  oferta  de  artigos  de  conveniência.  A  mera  disciplina  acerca  dos  produtos  de  conveniência   que   também   podem   ser   comercializados   em   tais   estabelecimentos   não   extrapola   a   competência   supletiva  estadual.  O  Plenário  desta  Corte  já  enfrentou  a  questão  ao  julgamento  de  ações  diretas  de   inconstitucionalidade   propostas   pelo   Procurador-­Geral   da   República   contra   diversas   leis   estaduais   -­   que  também  disciplinavam  a  comercialização  de  artigos  de  conveniência  em  farmácias  e  drogarias-­,   concluindo   pela   constitucionalidade   das   normas   impugnadas,   seja   pela   natureza   –   comércio   local-­,   seja   pelo   legítimo   exercício   da   competência   suplementar   dos   legisladores   estaduais   no   campo   da  

reconhece   o   poder   normativo   das   agências   e   vem   rejeitando,   especialmente,   as   disposições  regulamentares  que  restrinjam  direitos  assegurados  em  lei  aos  usuários   e/ou  consumidores.