A relação dialógica entre a ética, a política e o direito

O constitucionalismo de valores é um dos frutos, talvez o maior, da concepção dialógica que vingou historicamente com o fim da Segunda Guerra Mundial, a relação entre ética, política e direito foi consagrada originariamente nas Constituições da Alemanha, França e da Itália.432 _{A inserção de valores éticos mínimos ampliaram a reflexão a respeito desses três}

polos, sendo os tipos de Estados atuais resultados dos processos históricos que se seguiram.433

Os teorizadores do Estado e do Direito434 _{preocuparam-se em contribuir para a permanente}

renovação de um “consenso político amplo e generoso em torno de valores éticos superiores, numa Constituição aberta”435

Para Max SCHELERL há um tipo de experiência como os valores cuja legitimidade não é determinada pelo entendimento. Para ele é através do sentimento que experimentamos os valores. Estes são, apreendidos por uma intuição emotiva M, diferente de uma mera apreensão psicológica. O homem de Scherer aprende os valores mediante uma intuição análoga à "razão do coração", referindo-se às palavras de Pascal, "o coração tem razões que a própria razão desconhece"436

. Tal interpretação mostra que o sentimento tem suas próprias leis e também seus próprios objetos, e, por tanto, acaba por ordenar um mundo desigual do racional. SCHELER já defendia que “no mundo dos valores a posição entre o formal e material não

432

(SOUZA JUNIOR, 2002, p. 35 et seg).

433

(SOUZA JUNIOR, p. op.cit., p. 35).

434

Especialmente pensadores alemães, espanhóis, franceses, italianos, portugueses e espanhóis, e no mundo do commun law,.

435

( SOUZA JUNIOR, op.cit., p. 35-36).

436

SCHERER, in < http://en.wikipedia.org/wiki/Max_Scheler > e, MACHADO, Marisa. Scherer: a ética material dos valores. PDF, in. http://coral.ufsm.br/gpforma/2senafe/PDF/016e2.pdf

ocorre, vez que os valores são igualmente objetos a priori da intuição emocional, que também podem ser percebidos através de sua realização material”437_{. Os valores, para ele, não}

pertencem ao formalismo da razão e pelo fato de se realizarem materialmente, igualmente não pertencem ao conteúdo apriorístico. As essências são realidades regidas por leis próprias que não devem sua origem ou estrutura ao sujeito, como o amor, que é a essência da vida. Essas não são fabricadas pelo sujeito, mas alcançadas intuitivamente. Quanto aos dados fenomenológicos, ele considera que são constituídos não somente pelas essências inteligíveis, mas também pelas essências alógicas, impenetráveis pela razão; por valores e suas relações.438

O senso comum, normalmente utiliza a expressão moral como sinônimo de ética, o que não é devido, há diferença de forma que é concêntricas a órbita do Direito e da Moral, “[...] e o raio dessa última é mais longo” 439_{; coisas que pela ética são aniquiladas a lei pode ser}

indulgente. Porém, tudo que é protegido e exigido no texto legal encontra-se em consonância com o “[...] senso moral médio da coletividade [...] não pode haver Direito contra a Moral, embora nem todos os ditames desta encontrem sanções nos códigos”440_{. A ética, afirma o}

autor, é o instrumento de interpretação das leis positivas, usos, costumes e atos jurídicos, mas, deve o julgador “ [...]dilatar ou restringir o sentido do texto, a fim de que este não contravenha os princípios da Moral”. É preponderante papel que exerce a ética na evolução jurídica e, por meio da hermenêutica441_{, “ [...] chega a alterar o sentido primitivo do texto [...]”}

para adequá-lo às novas idéias morais e de solidariedade humana. 442

A legislação é condição par o regime democrático, por isto, a constituição tem o poder de crítica, de veto, de nulificar o poder de uma lei, mas, não tem o poder de substituir a legislação ordinária. “Direito é a política coagulada no tempo pela ação (química) dos valores”443_{. Toda a concretização de valor é ideológica. O aplicador do direito ao fazer a}

concreção ele faz ideologia, ideologia é política. O direito constitucional é um direito político e faz parte respeitar a autonomia da política. Controle de constitucionalidade é cortar os excessos do que fica fora da “luz”, ou seja, exceda os limites da norma e do valor.

437

MATHEUS, Carlos. Max Scheler e a gênese axiológica do conhecimento. São Paulo: Rev. Margem, .nº 16, Dez/2002, p. 13-27. 438 (MACHADO.op.cit.) 439 (MAXIMILIANO, 1992, p. 160). 440 (MAXIMILIANO, 1992, p. 160s). 441

Nesse sentido, a hermenêutica “é ancila do direito, servidora inteligente que o retoca, aformoseia, humaniza, melhora, sem lhe alterar a essência”. (MAXIMILIANO, 1992, p. 162)

442

(MAXIMILIANO, 1992, p. 160 e ss)

443

No ápice da pirâmide formada pelo direito e pela política, ambos se abraçam e se fundem. Contudo, precisam conservarem-se separados para que exista de fato um Estado Democrático (política) de Direito. É essencial ao estado democrático de direito é o escalonamento, porque a crítica que é feita nos diferentes níveis fazem a justiça e mantém o equilíbrio e a ordem.

O direito não impõe a moral, mas restringe atos “[...] contrários ao senso ético de um povo em determinada época [...]” fulminando-os com a nulidade e infringe “penas mais severas”. Esse “processo negativo, indireto” consolida a solidariedadeN

, o auxílio mútuo, influencia positivamente os bons costumes e contribui para a abolição de hábitos reprováveis. As leis, diz ele, “[...] devem ser concebidas e decretadas de acordo com as instituições vigentes”, a exegese é um auxiliar auxilia a aplicação das normas de acordo com a “ [...] índole do regime.”444

Por fim, comungamos com as palavras de MAXIMILIANO quando se refere aos fins do direito e limites da juridicidade, in verbis:

“O direito é meio para atingir os fins colimados pelo homem em atividade, a sua função é eminentemente social, construtora [...]”, porém, diz ele, “‘o direito levado ao máximo, injustiça em grau máximo resultante’. O excesso de juridicidade é contraproducente; afasta do objetivo superior das leis; desvia os pretórios dos fins elevados par que foram instituídos; faça-se justiça, porém do modo mais humano possível, de sorte que o mundo progrida e jamais pereça.” 445

(grifo do autor)

A política, sem iluminação ética, diz SOUZA JUNIOR, “sem um mínimo de justiça poderia facilmente degradar a relação mando-obediência em abominável opressão”. Além da segurança, faltaria “um ideal transcendente de bem orientar a ação das autoridades que detém o mando” (grifo do autor). Conforme o Autor, a “comunidade vai se adaptando a mudanças, em diálogo circular cumulativo com os preceitos jurídicos inovadores.” E afirma que é nessa relação circular, tridialógica, os novos desafios são levantados pela consciência ét ica ao poder estatal e isso gera a intervenção do direito. Nesse processo os valores éticos são filtrados, depurados e enriquecidos historicamente. O direito, não somente o direito do Estado, é compreendido como “a (boa) política, coagulada ao longo da História, pela ação dos valores éticos que a razão prática descobre e a História confirma”.446

444 (MAXIMILIANO, p. 161-162 ) 445 (MAXIMILIANO, 1992, p. 169) 446 (SOUZA JUNIOR, 2002, p. 38)

PECES-BARBA afirma que “a atual situação do pensamento jurídico não impede [...] de manter a distinção ilustrada que arranca de Tomasio, entre Direito e moral, ainda que exige matizar muito o sentido e os prefis da mesma.” Ele traça uma distinção entre ética pública e ética privada, esta última é individual, conduzida pelo caminho do bem e da salvação, da virtude e da felicidade. Não exite identidade conceitual entre essa ética privada e o Direito. A identidade ocorre apenas com a ética pública, sinônimo de justiça, é a moral do direito, que assinala critérios, através dos valores, dos princípios e dos direitos, de organização das instituições, de orientação das normas da vida social, de regulação dos direitos dos cidadãos e dos grupos, para que cada um possa desenvolver as linhas de sua condição humana, da dignidade, entre as quais, diz o Autor, está o livre exercício de sua ética privada. Nesse sentido, o Direito tem referência a valores e supõe um ponto de vista sobre a justiça.447