Conforme CANOTILHO, o sistema normativo é visto como um sistema aberto de regras e princípios. E, ao distingui-los defende a existência de diversos critérios a serem utilizados. Para ele, enquanto que as regras possuem reduzida abstração, são mais precisas e pedem ser aplicadas diretamente. Os princípios são normas com grau de abstração mais elevadas. E, no caso concreto, a aplicação dos princípios exige uma atitude de “mediações concretizadoras” do interprete, enquanto que as normas a aplicação é direta.
CANOTILHO, assim como BONAVIDES, defende uma posição hierárquica dos princípios constitucionais, para eles os princípios desempenham uma importância na estrutura do sistema, estabelecendo padrões juridicamente vinculantes, estabelecidos em função da justiça ou da própria ideia de direito. As regras, podem ser normas vinculativas com conteúdo apenas funcional. Quanto à proximidade com a ideia de direito, os “princípios representam ‘standarsds’ vinculados à exigência de ‘justiça’ ou na ‘ideia de direito’149
Já a respeito da natureza dos princípios, ele a define como “normogenética”, ou seja, admite a hierarquia só que nesse caso os princípios são normas jurídicas que se encontram na base, podendo serem fundamentos para as regras, impõe uma “otimização”, ou seja, eles são compatíveis com diversos graus de concretização.
148(
ADI 246, Rel. Min. Eros Grau, DJ 29/04/05)
149
CANOTILHO, J.J. G. Direito constitucional e Teoria da Constituição, 5ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p.1144-1146.
Frente à possibilidade de conflito, o autor defende que as regras jurídicas excluem-se, ou seja, se uma regra é válida deve ser observado exatamente o que ela prescreve, enquanto que os princípios aceitam coexistência. Portanto, defende a possibilidade de se estabelecer um balanceamento, ou seja, a ponderação dos princípios. Ele ainda encontra diferença pelo fato de que os princípios apresentam um problema de “validade” e “peso”, enquanto que as regras admitem apenas a questão de validade.
CANOTILHO, a partir dessas constatações, estabelece uma divisão dos princípios a partir em três grupos: Os Princípios Jurídicos Fundamentais, Princípios Constitucionais Impositivos e Princípios-garantia 150. O primeiro grupo, o dos princípios Constitucionais
Jurídicos Fundamentais ou Rechtsgrundsätze ,151 são os que se referem à organização política
do Estado, forma de governo e de Estado e sistema de governo. Nele pertence a ordem jurídica positiva, e se constituem num importante fundamento para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo. Para o autor, esses princípios fornecem diretivas materiais de interpretação das normas constitucionais e “vinculam o legislador no momento legiferante, de modo a poder dizer-se ser a liberdade de conformação legislativa positiva e negativa vinculada pelo princípios jurídicos gerais.” 152 Esses
princípios jurídicos gerais têm uma função positiva, informando materialmente os atos dos poderes públicos, é o que ocorre no princípio da publicidade dos atos jurídicos; o princípio da segurança jurídica, a proibição da arcana praxis (política de segredo, ou princípio da publicidade) e a defesa dos cidadãos perante os atos do poder público (princípio da ampla defesa, do contraditório, duplo grau de jurisdição), o princípio jurídico-material de justa medida, proibição de excesso (através da exigibilidade, adequação e proporcionalidade dos atos dos poderes públicos em relação aos fins que eles prosseguem); O princípio do acesso ao judiciário, imparcialidade da administração.
Os princípios constitucionais conformadores ou politicamente conformadores são, conforme CANOTILHO, “os princípios constitucionais que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte”, condensando-se as opções políticas nucleares e nestes se reflete a ideologia inspiradora da Constituição. Constituem-se das decisões políticas fundamentais concretizadas pela norma conformadoras do sistema constitucional positivo, são normas-princípio, ou seja, “normas fundamentais de que derivam logicamente as normas
150
Para aprofundar o estudo, ver CANOTILHO, op.cit., capítulo 1 do título 4, Estruturas Organizatórias e Funcionais.
151
CANOTILHO, ob. cit. pp. 1165 e ss.
152
particulares regulando imediatamente relações específicas da vida social.”153
Ou seja, são “princípios normativos, rectrizes e operantes” 154
, que devem ser levados em conta por todos os órgãos encarregados da aplicação do direito, seja em atividades interpretativas, ou atos “inequivocamente conformadores”, as leis e atos políticos praticados pela administração pública.
Nesse primeiro grupo, os princípios traduzem as opções políticas fundamentais conformadoras da Constituição, são reconhecidos como limites do poder de revisão, ou seja, são “o cerne político de uma Constituição política”155. Nesses encontram-se os princípios
definidores da forma de Estado, os da estrutura do Estado, definidores do regime político, os caracterizadores da forma de governo e da organização política em geral (separação e independência de poderes e princípios eleitorais).
No segundo grupo, o dos princípios constitucionais impositivos, a estes “submetem- se todos os princípios que impõem aos órgãos do Estado, sobretudo ao legislador, a realização de fins e a execução de tarefas”.156 Caracterizam-se por serem dinâmicos e prospectivamente
orientados, traçam ao legislador linhas diretrizes de sua atividade política e legislativa.
Por fim, os princípios-garantia visam instituir direta e imediatamente garantias ao cidadão, traduzem-se no estabelecimento direto de garantias aos cidadãos. Assemelha-se a norma jurídica e possuem uma força determinante, positiva e negativa. LARENZ157
os denominava “princípios em forma de norma jurídica”158
.
A diferença entre princípios e valores, diz IBEAS, consiste de uma parte em seus diferentes graus de concreção, os valores são mais gerais que os princípios, A outra diferença é o papel que os valores tem para a concreta interpretação dos direitos
153
CANOTILHO e MOREIRA. Constituição da República Portuguesa Anotada, 2ª ed., v. 1. Coimbra: Coimbra ed., 1984. p. 42. 154 CANOTILHO. Idem. p. 1166. 155 CANOTILHO. Idem. p. 1166. 156 CANOTILHO. Idem. p. 1166-1167
157 Karl LARENZ, jurista e filósofo alemão, lecionou na Universidade de Kiel (Christian-Albrechts-Universität
zu Kiel) e a Universidade de Munique (Ludwig-Maximilians-Universität München. Destacou-se como jurista na área do Direito Civil, tendo deixado diversas obras. Seus ensinamentos influenciaram, dentre outros, o autor brasileiro Orlando Gomes. O autor alemão encontra-se relacionado à jurisprudência de valores, identificada como sinônimo de jurisprudência de princípios. Vide wikpédia on line.
158
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997, p.316.
fundamentais, abarcando os princípios um espectro material mais amplo, ao referir-se a todo o ordenamento jurídico sem concreção em uma parcela determinada. 159
IBEAS defende que a função principal dos valores é de orientar a interpretação do ordenamento jurídico pelos Órgãos Judiciais, de modo que os valores não sejam capazes de autonomamente fundamentar uma concreta resolução judicial, mas orientar a interpretação que esses Órgãos farão do conjunto do ordenamento. Os valores superiores não teriam por objeto resolver conflitos jurídicos concretos, mas tem a missão de condicionar e orientar o processo interpretativo, não possuindo, por si só, condições de serem usados para fundamentar uma decisão. Contudo, é indiscutível a força normativa dos valores e princípios, com eficácia plena, desde que se encontrem incorporados expressamente no articulado da Constituição. Assim, os vares tem força normativa quando positivados, como acontece com o artigo 1.1 da Constituição espanhola, mas na Constituição brasileira, os valores encontram-se no preâmbulo.