A reprodução humana através da gestação substituta

A figura da gestação substituta surgiu para solucionar os problemas daquelas mulheres que não podem gestar um filho.

Segundo Eduardo Oliveira Leite:

[...] Quer se trate de uma anomalia de nascença, ou a conseqüência de um problema grave detectado na idade adulta e provocador de uma necessária ablação do útero (histeretomia), a sanção para a mulher é severa: absoluta impossibilidade de levar a termo uma gravidez.72

As indicações médicas para utilização desta técnica são a ausência de útero, a infertilidade vinculada a patologia uterina, contra-indicação médica a uma gravidez decorrente de outras patologias, tais como a insuficiência renal grave.73

Não se trata de uma técnica biológica, mas, sim, da utilização de mulheres férteis, que se dispõem a carregar o embrião durante o período da gestação, pela impossibilidade física da mulher que recorreu aos centros de reprodução de suportar o período gestacional. 74

Aline Mignon de Almeida explica:

[...] A gestação de substituição pode ocorrer em três situações: inseminação de uma mulher com sêmen e óvulo de pessoas estranhas; gestação de um óvulo fecundado in vitro, ou inseminação de uma mulher que recebe em seu óvulo sêmen de um homem estranho a ela (isto é que não seja seu companheiro ou marido). Há também uma situação muito rara, que consiste na mulher emissora do óvulo só ser capaz de gerar a criança durante um certo período, a mãe de aluguel carregará em seu ventre o embrião até o período em que a mãe biológica se torna capaz de concluir a gestação, ou seja, o embrião é retirado do ventre da mãe de

72

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 14-17.

73

FERNANDES, Silvia da Cunha. As técnicas de reprodução assistida e a necessidade de sua regulamentação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 37.

74

OMMATI, José Emílio Medauar. As novas técnicas de reprodução humana à luz dos princípios constitucionais. Disponível a partir de:< http://www.jus.com.br>. Acesso em: 15 mar. 2007.

aluguel e implantado no da mãe biológica para que esta prossiga com a gestação”75

Desta feita, pode ser feita a distinção entre mãe portadora e mãe substituta, recebendo a primeira o óvulo do casal já fecundado, enquanto a segunda é inseminada com o esperma do marido da solicitante, fornecendo também o óvulo. 76

Na realidade, a mãe que carrega o feto, no caso do óvulo lhe ser estranho, não transmite ao filho sua informação genética, pois esta se encontra nas células sexuais, no óvulo e no espermatozóide. Portanto, são pais e mães biológicos os respectivos donos do material genético.

Aspectos éticos e culturais tornam o tema bastante árduo. Segundo Pedro Welter há consenso na comunidade jurídica no sentido de que só é jurídica e eticamente aceitável o útero de aluguel quando a mulher não pode gestar o filho.77

No campo da bioética, discutem-se os aspectos éticos de se celebrar um contrato oneroso, tendo como objeto o útero de uma mulher. Quando se trata de empréstimo gratuito, vislumbra-se na atitude um ato de amor, compaixão e generosidade. De outro turno, outros consideram reprovável o contrato de locação de útero. Alexandre Gonçalves Frazão questiona o caráter ético da figura da barriga de aluguel: não seria mais uma vez intervir na liberdade do feto que passará nove meses se nutrindo biológica e afetivamente por uma mulher que não será sua mãe? O que é, diante dessas novas possibilidades, ser mãe?

Alberto Silva Franco também indaga até que ponto um ser humano pode ser objeto de uma transação? José Emílio Medauar Ommati, analisando essa situação conclui que essa prática tem tido repercussões bastante negativas, pelo fato de, muitas vezes, a mãe substituta se afeiçoar ao ser que vai gerar,

75

ALMEIDA, Aline Mignon. Bioética e Biodireito. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 47

76

KRELL, Olga Gouveia Jubert. Reprodução humana assistida e filiação civil. Princípios éticos e jurídicos. Curitiba: Juruá Editora, 2007, p. 192.

77

WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.222.

descumprindo a obrigação contratual de devolver o recém-nascido à mulher que a contratou.

A questão, no entanto, de se determinar a maternidade nestes casos, não é uniforme. A utilização da gestação de substituição precisar ter normas claras sobre a maternidade, uma vez que pode se configurar conflito em estabelecê-la em favor da mãe biológica encomendante ou não ou da mulher que gera.

No Brasil, consoante será analisado, ainda não existe legislação sobre o assunto. O Conselho Federal de Medicina permite a prática, desde que seja gratuita e que a mãe de substituição seja parente em até segundo grau da mãe gestacional. Excepcionalmente, permite-se que a gestante não tenha parentesco com a doadora do óvulo, mediante análise dos conselhos regionais de medicina.

Quanto às dúvidas porventura decorrentes do estabelecimento da maternidade, nestes casos, também não existe, no Brasil, legislação a respeito, devendo, o aplicador do direito, diante de tais casos, socorrer-se dos princípios constitucionais, principalmente o da dignidade da pessoa humana e dos princípios aplicáveis ao Direito de Família, sem se olvidar daqueles contidos na Lei de Introdução ao Código Civil, para solucionar as demandas.

Vale ressaltar que em Pernambuco ocorreu caso inédito no Brasil de aluguel de barriga autorizado judicialmente. Em setembro de 2007, Rozinete Almeida Serrão, de 51 anos, deu à luz dois bebês, gêmeos não idênticos, na verdade netos dela. Ao emprestar o próprio útero, Rozinete realizou o maior sonho da filha Claudia Michele. Ela tem o útero atrofiado e como não tinha irmãs, a única opção era contar com a ajuda da mãe para ter um filho. Vieram dois, considerados os primeiros gêmeos do país oriundos de uma barriga de aluguel. Percebe-se, portanto, que a barriga de aluguel não é mais uma realidade distante.