Em Portugal

Após grande período de vazio legislativo sobre a reprodução humana assistida pelos obstáculos causados por pontos polêmicos sobre os quais se travavam disputas no parlamento português, finalmente foi aprovada a Lei n° 32/2006, de 26 de julho de 2006, com vacatio legis de 180 (cento e oitenta) dias, portanto, em vigor em Portugal desde janeiro de 2007.

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ALMEIDA, Alexandra Ozório de; BEXIGA, Claudia. Jornal do comercio. Recife, 03.10.1999, Seção Brasil. Disponível em: <http:// www2.uol.com.br/JC/_1999/0310/br0310d.htm>.Acesso em: 22 mar. 2007.

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Informações obtidas a partir da leitura da lei n° 32/3006, cujo texto consta do anexo. Disponível em: <www.dre.pt/pdf1sdip/2006/07/14300/52455250.PDF> Acesso em: 14 jul. 2008.

A lei portuguesa contém 48 (quarenta e oito) artigos, sendo que alguns, para terem eficácia plena, precisam ser regulamentados.

A referida lei disciplinou de forma ampla a reprodução humana assistida, denominada procriação medicamente assistida, estabelecendo inclusive sanções penais para o caso de seu descumprimento e prevendo a criação do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida – CNPMA, cuja função precípua é a de genericamente, pronunciar-se sobre as questões éticas, sociais e legais da procriação medicamente assistida.

O art. 3° da lei, de logo, estabelece que as técnicas de reprodução humana assistida devem respeitar a dignidade humana, sendo vedada a discriminação com base no patrimônio genético e também daqueles que sejam frutos de tais técnicas. Trata-se, portanto, de se tentar conciliar os avanços médico-científicos com os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade, de modo que os filhos oriundos da utilização das técnicas não sejam objeto de qualquer tratamento desigual ou discriminatório em função da sua origem.

Outrossim, a lei estabelece que as técnicas de reprodução assistida devem ser utilizadas apenas como uma alternativa e não como forma principal de reprodução, em caso de infertilidade ou de transmissão de doenças de origem genética, infecciosas ou outras, sendo vedada sua utilização também para escolha do sexo, exceto em casos de doenças a ele relacionadas. É necessário que haja, portanto, uma regulamentação sobre estas doenças, pois existem muitas enfermidades que, apesar de serem transmitidas hereditariamente, já são perfeitamente curáveis, de forma a se indagar se seria possível a utilização das técnicas de reprodução humana assistida em tais casos.

O art. 6° da lei portuguesa, ao tratar dos beneficiários, estabelece que apenas aquelas pessoas que não se encontrem separadas judicialmente ou separadas de fato e aqueles que vivem em união estável há mais de dois anos podem utilizar as técnicas de reprodução humana assistida. Interessante observar que a lei faz referência às pessoas que vivam em condições análogas a de

cônjuges, sendo de sexo diferente. Portanto, existe vedação à utilização das técnicas por pessoas solteiras e casais homoafetivos, importando em tratamento desigual às famílias monoparentais, já pacificamente contempladas pelos ordenamentos jurídicos em geral.

Os beneficiários precisam ser maiores de 18 anos e estarem em pleno gozo de sua saúde mental.

O art. 8° da lei veda a maternidade de substituição, seja ela gratuita ou onerosa, eivando de nulidade todos os negócios jurídicos que a tenham por objeto e, ainda, estabelecendo que, aquela que suportou os efeitos da gravidez de substituição, será tida como mãe para todos os efeitos legais.

A reprodução assistida heteróloga apenas deve ser realizada em caso de impossibilidade total da reprodução assistida homóloga, garantida a qualidade do material genético a ser utilizado. Também não se estabelece qualquer relação de filiação entre os doadores e receptores.

Os beneficiários devem firmar documento de consentimento expresso, sendo informados de todas as implicações jurídicas, sociais e éticas da utilização das técnicas de reprodução humana assistida. Prevê a lei que Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida elaborará um documento com as informações, cujo modelo deverá ser utilizado pelos médicos e instituições.

A lei adota, assim como o art. 1826 do Código Civil Português, a presunção de paternidade daquele que consentiu com a realização da inseminação artificial heteróloga em sua esposa ou companheira de forma livre e inequívoca. Tal presunção, entretanto, não é absoluta, pois que se admite a impugnação da paternidade se se provar que não houve consentimento ou se o filho não nasceu da inseminação para que o consentimento foi dado.

A lei permite a criopreservação do sêmen do doador, porém veda a inseminação post mortem, ainda que o companheiro ou o marido tenha autorizado. No item 3, no entanto, permite a utilização post mortem desde que seja para cumprir um projeto parental claramente estabelecido por escrito antes do

falecimento do pai, desde que decorrido um prazo considerável razoável para realização de tal projeto.

Note-se que, no intuito de proteger os interesses da criança, não tornando incerta a paternidade, o art. 23°, 1, estabelece que em caso de violação à norma e realização da inseminação post mortem, será atribuída a paternidade ao falecido companheiro ou cônjuge, salvo se à data da inseminação, a mulher tiver contraído novas núpcias ou vivendo em união estável há pelo menos dois anos com homem que haja consentido com a inseminação, caso em que ele será considerado, para fins legais, o pai da criança, prevalecendo o disposto no art. 1839° do Código Civil Português, quanto à presunção de paternidade em relação ao marido ou convivente dos filhos nascidos na constância do casamento ou da união.

O art. 15 da lei consagra o direito ao anonimato do doador e também dos beneficiários no tocante à menção quanto à utilização das técnicas de reprodução humana assistida. O sigilo quanto ao doador, entretanto, não é absoluto. É garantido aos nascidos em virtude da utilização de tais técnicas o acesso às informações de natureza genética que lhes digam respeito, bem como sobre a existência de impedimentos matrimoniais, não se identificando o doador, salvo, neste ultimo caso, se houver o consentimento expresso deste.

Consagra a lei, ainda, a possibilidade de acesso à identidade do doador por razões relevantes, que devem ser reconhecidas por Juiz, em sentença judicial. O direito ao anonimato do doador foi objeto de diversas controvérsias quando da discussão da lei em vigor, prevalecendo, portanto, a relativização de tal direito em face do direito à origem genética do filho.

Os prazos pelos quais os dados do doador devem permanecer arquivados, quem pode ter acesso a eles e os casos em que podem ser destruídos deverão ser regulamentados.

Importante destacar que a lei portuguesa proíbe taxativamente a comercialização de óvulos, sêmen ou embriões ou de qualquer material biológico

decorrente genético das técnicas de reprodução humana assistida, tendência esta em regra seguida por outras legislações estrangeiras.

No que concerne aos embriões excedentários, a lei primeiramente determina que se deve tentar evitar a gravidez múltipla e admite, consoante já dito, a conservação dos embriões excedentes pelo prazo de três anos, para ser utilizado pelos beneficiários. Findo tal prazo, o material pode ser utilizado por outro casal infértil, desde que haja autorização. Não havendo qualquer projeto parental, tais embriões poderão ser utilizados em pesquisa científica, desde que haja o consentimento expresso, informado e consciente dos beneficiários aos quais se destinavam. É vedada, portanto, a destruição de tais embriões.

O Capítulo VII da Lei portuguesa trata das sanções, tipificando como crime o descumprimento das normas contidas na lei, o que, sem dúvida, é imprescindível no combate à utilização do progresso científico de forma desvirtuada, em flagrante violação aos direitos e garantias fundamentais.

De todo o exposto, entendemos que a lei portuguesa, em linhas gerais, tratou de forma satisfatória a matéria que ainda será objeto de maiores esclarecimentos, quando da sua regulamentação, em consonância com os princípios constitucionais da Constituição Portuguesa, deixando a desejar, porém, em relação às famílias monoparentais, realidade hoje que não pode ser ignorada pelo legislador e quanto aos casais homoafetivos, entidades estas as quais não se reconheceu o direito à maternidade ou paternidade, na contramão da evolução do direito de família moderno.

3.2.3 Na Espanha

Na Espanha, em 2006, foi aprovada a Lei 14/2006, que revogou a Lei n° 35/1988 e todas as demais disposições legais anteriores sobre as técnicas de reprodução humana no país. A nova lei é considerada um marco para o

ordenamento jurídico espanhol, situando a Espanha entre os países com legislação mais permissiva, como o Reino Unido, Suécia e Bélgica. 100

A Espanha já dispunha de uma legislação avançada em matéria de reprodução humana assistida (Lei 35/1988), que na época de seu advento foi uma das pioneiras da Europa. Permitia a doação de gametas, o acesso às técnicas por parte de mulheres solteiras e a fecundação post mortem. No entanto, diante dos avanços das novas técnicas fez-se necessário o advento de uma nova lei, (em que pesem as alterações introduzidas pela Lei 45/2003) principalmente para revisar alguns pontos, como o limite de fecundação de três óvulos e a regra, segundo a qual, o destino dos embriões excedentários acumulados em bancos antes do ano de 2003 seria decidido pelos casais, podendo ser doados para a pesquisa científica, enquanto os armazenados após aquela data deveriam ser doados a outros casais ou destruídos.101

Neste contexto, foi que surgiu a Lei 14/2006. Tal lei permite que qualquer mulher, independentemente do estado civil e da orientação sexual, maior de 18 anos, com bom estado de saúde e desde que consinta livremente possa fazer uso das técnicas de reprodução humana assistida, para fins exclusivos de procriação.102 Se a mulher é casada, precisará do consentimento do marido.

Pode haver a doação de gametas ou embriões, sempre mediante contrato gratuito, assegurado o sigilo dos doadores, podendo os filhos assim concebidos terem acesso a certos dados do doador, mas não a sua identidade civil. Apenas em casos excepcionais, como o perigo de vida ou para fins processuais penais, é que se admite o acesso à identidade civil do doador e sem que haja qualquer publicidade, além das partes envolvidas. Outrossim, a

100

SALA, Núria Terribas. Nueva ley de reproduccion asistida. Bioética & Debat: Tribuna abierta del Institut Borja de Bioética, n° 45, 2006, p. 1-5. Disponível em: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2150932.> Acesso em: 14 jul. 2008.

101

Idem.

102

revelação da identidade do doador não implica, em nenhum caso, determinação legal de filiação.103

Os doadores devem ter mais de dezoito anos e devem se submeter a um exame genético, não podendo padecer de doenças genéticas ou infecciosas transmissíveis, registrando-se suas características num banco de dados. Eles são escolhidos pela equipe médica, que devem procurar a maior semelhança com o casal encomendante. O número máximo de filhos nascidos a partir de gametas de um mesmo doador não deve ser superior a seis. 104

A lei não estabelece limite ao número de óvulos que podem ser fecundados em cada ciclo, deixando a critério dos profissionais que devem avaliar, em cada caso, a patologia e a situação concreta dos usuários das técnicas, sendo permitida, no entanto, a transferência de, no máximo, três embriões ao útero da mulher, em cada tentativa de gravidez.

Quanto à filiação, a lei prevê que serão aplicadas as normas da lei civil, salvo as normas específicas nela contidas. Igualmente, estabelece que nem o marido nem a mulher podem impugnar a paternidade ou a maternidade dos filhos nascidos sob a utilização de tais técnicas, assim como não deve haver qualquer menção, no registro civil, a dados que possam inferir que o filho foi fruto da utilização das técnicas de reprodução humana assistida. 105

Permite-se a realização da inseminação post mortem. Entretanto, para se reconhecer a filiação do marido ou companheiro falecido em relação ao filho nascido após sua morte, exige-se a autorização do uso do material genético, que pode ser expressa, manifestada por escritura pública ou testamento, ou presumida, se o processo de reprodução já havia se iniciado, com a obtenção de embriões, pendentes da transferência para o útero da mulher. A validade da autorização é de 12 (doze) meses, contados a partir da data do falecimento. Os

103

Art. 5°, item 5 da lei 14/2006.

104

Art. 5°, item 6 da Lei 14/2006.

105

homens que não são casados podem, da mesma forma, autorizar a inseminação em relação a uma mulher. 106

O sêmen pode ficar criopreservado em bancos de gametas, enquanto viver o doador. Quanto aos óvulos, o seu congelamento requer autorização da autoridade sanitária competente e o prazo de preservação depende da análise de especialistas independentes, estranhos ao centro reprodutivo correspondente. 107

Os pré-embriões, sêmen, ovócitos e tecidos ovarianos criopreservados poderão ter, mediante autorização, os seguintes destinos: a) utilização pela própria mulher ou pelo seu cônjuge; b) doação para fins reprodutivos; c) doação para fins de pesquisa e, ainda, é possível destruí-lo quando esgotados os prazos de conservação, ou seja, quando a mulher já não mais reúna os requisitos necessários para conseguir uma gestação segura. A intervenção nos pré- embriões, no entanto, deve ter finalidade terapêutica (verificar as doenças hereditárias), mas se permite que sejam realizados experimentos visando o aperfeiçoamento das técnicas de criopreservação, nos gametas. No caso dos pré- embriões, no mínimo, a cada dois anos deve haver a renovação do consentimento. Se não for possível obtê-la, os embriões ficarão à disposição dos centros reprodutivos em que se encontrem criopreservados os quais poderão dar- lhes quaisquer das destinações acima mencionadas. Importante destacar que não há mais um período máximo para congelamento dos embriões, deixando-o a critério médico. 108

A pesquisa com pré-embriões é permitida para aperfeiçoamento das técnicas de reprodução humana assistida e também para obtenção de células tronco embrionárias, desde que o embrião não tenha se desenvolvido por mais de quatorze dias a partir da fecundação. 109

Admite-se o diagnóstico pré-implantacional, porém não somente em benefício do próprio embrião, mas também para finalidades terapêuticas para um

106

Art. 9°, itens 1, 2, 3 da Lei 14/2006.

107

Art. 11, item 3 da Lei 14/2006.

108

Art. 11, item 6 da Lei 14/2006.

109

terceiro. É o caso, por exemplo, de se conceber um filho, através da utilização das técnicas de reprodução humana assistida, para salvar outro que padece de enfermidade incurável.

O texto da lei espanhola não contém uma enumeração taxativa das técnicas de reprodução humana assistida, deixando a questão em aberto para que novas técnicas ou variantes das existentes possam ser testadas, mediante prévia autorização da autoridade competente.

Por sua vez, é proibida a seleção de sexo, se não for por questões de doenças ligadas a esta característica, a maternidade de substituição (neste caso, havendo violação, sempre será considera mãe aquela que teve o parto) e a clonagem reprodutiva e estabelece sanções administrativas para os casos de descumprimento da lei.

A Lei Espanhola é considerada permissiva, de modo que foi objeto de questionamento do ponto de vista ético pela Igreja Católica e por estudiosos do biodireito, ao argumento de que atenta contra a dignidade humana do embrião. 110 Entretanto, muito bem salienta a jurista espanhola Nuria Terribas Sala:

[...] Como ultima reflexión, quisiera comentar que el trasfondo de la aceptación o condena de muchos estos avances en reproducción asistida es siempre el mismo: la discusión sobre el estatuto ético, ontológico y jurídico del embrión humano. Si partimos de una configuración del embrión como algo intocable desde el mismo momento que se inicia la unión del óvulo con el espermatozoide, y que únicamente debe darse em su proceso natural sin intervención de la técnica, entonces no existe ninguna posibilidad de diálogo ya que todas estas medidas son censurables. Si por contra, consideramos que el proceso de la reproducción humana debe poder aceptar la intervención de la técnica cuando existen dificultades, y que el embrión em el laboratório y antes de su implantación merece respeto y protección, pero tiene una categoria y

110

A professora de aspectos humanísticos da bioética da universidade CEU San Pablo e membro da Academia Pontífica de Bioética da Espanha, Elena Postigo, entende que a lei espanhola não respeita a vida do embrião. Explicou que a partir da teologia moral católica, esta norma é ilícita e intrinsecamente ruim porque permite a criação de embriões humanos fora do útero materno, assim como sua destruição, seleção e utilização para pesquisa. É ilícita quanto aos fins e aos meios utilizados. A catedrática de bioquímica da universidade de Navarra, Natalia Lopez Moratalla afirmou que a lei não responde a uma necessidade sanitária, mas foi elaborada de acordo com os interesses dos centros reprodutivos para que tenham uma maior clientela e para ampliar as opções de seleção. Salientou que, na verdade, a lei nada tem a ver com a medicina da esterilidade. Disponível em: <http://www.aciprensa.com/noticia.php?n=12609>. Acesso em: 14 jul. 2008.

un valor próprio, distinto del embrión implantado y ponderable con otros valores que puede haber en juego, entonces podríamos hablar de la aceptación y de los limites para determinadas técnicas y procesos... Este, pues, es un debate que aún no está resuelto ni em Espana ni en el resto del mundo, a pesar de que de ello depende la felicidad de muchas parejas y también el futuro de la ciência y del conocimiento de muchas enfermedades hoy incurables. 111

Das disposições desta lei, infere-se a dificuldade de regular a matéria, diante de tantas implicações éticas e jurídicas dela decorrentes.

3.2.4 Na Itália

Na Itália, em face da forte influência de Igreja Católica e do Estado do Vaticano, restringe-se demasiadamente a aplicação das técnicas de reprodução humana assistida.

Ao contrário da Lei Espanhola, a Lei Italiana sobre reprodução humana assistida (Lei n° 40, de 19 de fevereiro de 2004112) é considerada tão restritiva (é a mais restritiva da Europa) que parece impedir esse tipo de intervenção. Inclusive, no intuito de flexibilizar tal lei, realizou-se um plebiscito, que não logrou êxito por falta do quorum suficiente. 113

111

SALA, Núria Terribas. Nueva ley de reproduccion asistida. Bioética & Debat: Tribuna abierta del Institut Borja de Bioética, n° 45, 2006, p. 1-5. Disponível em: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2150932.> Acesso em: 14 jul 2008.

112

Texto da lei constante do anexo. Disponível em: <http://www.camera.it/parlam/leggi/04040L.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008.

113

Apenas 25% dos italianos participaram do referendo sobre a modificação da lei sobre reprodução assistida e pesquisas envolvendo células tronco no país. Era necessário, para a aprovação, um índice de no mínimo 50% da população. O referendo pretendia definir se casais que optam pela reprodução assistida poderiam passar a recorrer a bancos de esperma. Além disso, o referendo pretendia definir a necessidade de manter limitado a três o número de embriões produzidos, que podem ser implantados na mulher sem diagnóstico prévio. Outra questão dizia respeito às atuais limitações nas pesquisas envolvendo células-tronco. Atribui-se o fracasso do referendo, principalmente, a intensa campanha movida pela Igreja católica contra reprodução assistida a qual aconselhou a população italiana a ficar em casa ao invés de dar o aval à modificação da lei. Disponível em: <http://www.dw-world.de/dw/article/0,,1614985,00.html>. Acesso em: 10 jul 2008.

A legislação italiana proíbe a doação de esperma, de óvulos, o emprego de barriga de aluguel e pesquisas com embriões. Além disso, só permite que casais legalmente casados ou que comprovem a estabilidade da relação tenham acesso às técnicas de reprodução assistida, mas não têm a possibilidade de utilizar doação de esperma nem de óvulo, sendo, desta forma, vedada a inseminação heteróloga e a cessão de útero.114

A lei estabelece que uma vez violada a proibição da realização de inseminação heteróloga, o cônjuge daquele que realizou o procedimento com seu conhecimento, não pode negar a paternidade. Por outro lado, o doador não estabelece qualquer relação de parentesco com o filho proveniente da utilização de seu material genético nem será titular de direitos ou obrigações em relação ao mesmo. 115

Além disso, embriões resultantes de fertilização assistida não podem ser congelados ou usados em pesquisas. Mais grave, a cada procedimento, o médico só poderá criar três embriões e todos eles devem ser implantados na mãe, para