CAPÍTULO 6 O DIREITO À ORIGEM BIOLÓGICA COMO DIREITO DA
6.1 OS DIREITOS DE PERSONALIDADE EM FACE DA TEORIA
Embora o reconhecimento dos direitos de personalidade como categoria de direito seja relativamente recente, decorrente principalmente da doutrina alemã e francesa, desde a antiguidade ofensas físicas e morais à pessoa eram punidas através da actio injuriarum em Roma ou da dige kakegorias, na Grécia226.
A noção de direitos da personalidade surge a partir do desenvolvimento do estudo dos direitos do homem, sobre cuja definição não há consenso, em face das várias posições filosóficas sobre o tema. Assim, explica Suzana de Toledo Barros:
[...] Como valores precípuos plasmados em uma Constituição, os direitos fundamentais traduzem, pois, as concepções filosófico-jurídicas aceitas por uma determinada sociedade, em um certo momento histórico. Estes valores fundantes do Estado são, ao mesmo tempo, fins da sociedade e direitos de seus indivíduos. 227
A origem histórica dos direitos do homem varia, portanto, de acordo com concepções positivistas, historicistas, jusnaturalistas228. Segundo os jusnaturalistas, por exemplo, os direitos humanos seriam inatos, inerentes à condição humana e como tal, deveriam ser respeitados pelo Estado. Já para os
226
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral do direito civil. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 118.
227
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 2000, p. 130.
228
MORAIS, Guilherme Braga Pena de. Dos direitos fundamentais: contribuição para uma teoria. São Paulo: LTr, 1997, p.81.
positivistas, apenas seriam direitos humanos aqueles que ordenamento jurídico reconhece como tal.
Os direitos humanos devem ser vistos independentemente de tais concepções, como um todo, posto que como o homem vive em sociedade não se pode para fins de se reconhecer direitos fundamentais, separar o direito social do direito individual. O homem tem direito a que a sociedade proteja seus direitos individuais, mas, por outro lado, deve até certo ponto submeter o exercício dos seus direitos às exigências sociais. 229
Há, no entanto, um consenso no sentido de afirmar que eles constituem o núcleo essencial e inviolável dos direitos, sendo o cerne de um Estado Democrático de Direito. 230.
A idéia de fraternidade universal, consagrada pelo cristianismo contribui, para se reconhecer a existência de direitos que eram próprios do ser humano. Considera-se, porém, como marco do reconhecimento dos direitos humanos a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1789, 231 que, no art. 1° dispôs que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e em direitos, são dotadas de razão e de consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade. 232
Tal declaração baseou-se nos pilares da revolução francesa, liberdade, igualdade e fraternidade e tinha a proposta de consagrar os direitos do homem, seja qual fosse sua nacionalidade, ou seja, de universalidade. Segundo Noberto Bobbio:
[...] O núcleo doutrinário da declaração está contido nos três artigos iniciais: o primeiro refere-se à condição natural dos indivíduos, que
229
DINIZ, Geilsa Fátima Cavalcanti. Clonagem reprodutiva de seres humanos: análise e perspectivas jurídico filosóficas à luz dos direitos humanos fundamentais. Curitiba: Juruá, 2004, p. 22.
230
Idem, p. 18.
231
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral do direito civil. V. 1.São Paulo: Saraiva, 2004, p. 118.
232
TOSI, Guiseppe. Direitos humanos, direitos humanizantes. Disponível em <www.pge.sp.vobr.br/tesesdh/tese%230.htm>. Acesso em: 06 mar. 2007.
precede a formação da sociedade civil; o segundo, à finalidade da sociedade política, que vem depois (se não cronologicamente, pelo menos axiologicamente) do estado de natureza; o terceiro, ao princípio de legitimidade do poder que cabe à nação.233
Embora muitas vezes se utilizem as terminologias direitos do homem, direitos fundamentais, direitos subjetivos, como sinônimos para Canotilho:
[...] direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.234
Desta feita, direitos fundamentais são os valores básicos e fundamentais de uma sociedade, previstos, por isso mesmo, em sua Constituição, que é o fundamento de toda ordem jurídica.235 Atualmente, a terminologia que predomina é a de que os direitos fundamentais são aqueles que foram positivados pela Constituição, com apregoa Canotilho.
Há de se salientar, porém, que os direitos do homem são dotados de fundamentalidade e, por isto, superiores a quaisquer outros do ordenamento jurídico de modo que vinculam até mesmo o legislador originário.
A importância de se tutelar constitucionalmente os direitos do homem restou evidente e se tornou motivo de preocupação diante das atrocidades cometidas no pós-guerra, tanto que os mesmos foram declarados na Assembléia Geral da ONU de 1948, na Convenção Européia de 1950 e no Pacto Internacional das Nações Unidas. 236 Desta feita, foram as Constituições do pós-guerra que
233
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 93.
234
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4 Ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 387,
235
MIRANDA, Jorge. Manuel de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais. Coimbra: Editora Coimbra, 2000, p. 51.
236
DINIZ, Geilsa Fátima Cavalcanti. Clonagem reprodutiva de seres humanos: análise e perspectivas jurídico filosóficas à luz dos direitos humanos fundamentais. Curitiba: Juruá, 2004, p. 20.
positivaram os direitos do homem, quando passaram a consagrar o princípio da proteção à pessoa humana.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 erigiu a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, e os direitos que materialmente emergem da dignidade e da sua afirmação e proteção foram tomados como fundamentais237.
Os direitos fundamentais costumam ser divididos em gerações ou segundo alguns, em dimensões238, de acordo com o momento histórico e o modelo de Estado correspondente.
À época do Estado liberal, quando se pregava a menor intervenção estatal possível, predominavam os direitos fundamentais de primeira geração. Ingo Wolfgang Sarlet assim explica:
[...] Os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seu reconhecimento nas primeiras Constituições escritas, são o produto peculiar (ressalvado certo conteúdo social característico do constitucionalismo francês) do pensamento liberal-burgues do seculo XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não – intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder.239
Os direitos fundamentais de primeira geração reconhecidos pelo Estado liberal tinham como objeto o dever do Estado de se abster de violar direitos humanos, na concepção jusnaturalista. Ou seja, na idéia da mínima intervenção estatal, tais direitos são conhecidos como direitos individuais ou direitos de
237
FACHIN, Luiz Edson. Fundamentos, limites de transmissibilidade: anotações para uma leitura crítica, construtiva e de índole constitucional da disciplina dos direitos da personalidade no código civil brasileiro. In CORREA, Elidia Aparecida de Arruda; GIACOIA, Gilberto; CONRADO, Marcelo. (coords). Biodireito e dignidade da pessoa humana: diálogo entre a ciência e o direito. Curitiba: Juruá, 2007, p.189.
238
A terminologia gerações é criticada por alguns por dar a idéia de sucessão cronológica, de substituição de uma por outra, daí utilizarem a expressão dimensões dos direitos fundamentais.
239
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998, p. 48.
liberdades publicas, do individuo de agir segundo seu livre arbítrio. Paulo Bonavides esclarece:
[...] os direitos de primeira geração tem por titular o individuo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdade ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico: enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. São os direitos da liberdade, os primeiros a constarem de instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte, correspondem, por prisma histórico àquela fase inaugural do constitucionalismo no ocidente.240
Por conseguinte, os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos individuais, ditos como direito à liberdade, oponíveis ao Estado, mas também àqueles outros indivíduos que não são seus titulares.
Os direitos fundamentais de segunda geração são fruto de um período histórico conturbado, situado entre o século XIX e os primeiros anos do século XX, em que a questão social, em face das desigualdades econômicas e sociais entre os cidadãos colocava o liberalismo e o capitalismo em xeque. Nesta época, apenas garantir a liberdade dos indivíduos não era mais suficiente, sob pena de não haver igualdade concreta.
Marco Bruno Miranda Clementino explica:
[...] Ao longo do presente século XX, o liberalismo irá se confrontar com a tradição socialista e com a generalização das expectativas por igualdade social desencadeada por esse novo processo de referencias histórico- universais. O titular dos direitos (econômicos, sociais, culturais) dessa segunda geração de direitos humanos, também conhecidos como direitos de crédito do individuo em relação à coletividade (direito do trabalho, saúde, educação) continuava sendo o indivíduo singular. Segundo Celso Lafer, em que pese o caráter complementar destas duas séries distintas (primeira e segunda geração), parece claro que os direitos humanos de primeira geração queriam limitar os poderes do Estado, enquanto que os da segunda geração trazem com pressuposto uma ampliação dos poderes do mesmo.241
240
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Malheiros, 1996, p. 517.
241
CLEMENTINO, Marco Bruno Miranda. Algumas questões de direitos humanos. Disponível em: <www.jus.com.br/doutrina/qdirhum.html> Acesso em: 02 maio 2007.
Consistem, assim, nos direitos econômicos e sociais, reconhecidos primeiramente pela Constituição mexicana, de 1917 e pela Alemã de 1919. Nas diversas constituições de vários outros países aparecem como direitos de proteção ao trabalhador, direitos previdenciários, direito à saúde, direito à educação, etc. Na Constituição Brasileira de 1988, temos o dever do Estado à saúde, educação, cultura, etc.
O Estado, portanto, deve agir para garantir a igualdade no seio social, mediante uma prestação exigível pelos cidadãos.
Com a massificação das relações sociais, marcada pelo desaparecimento da individualidade dos cidadãos, surgem os direitos de terceira geração, conhecidos por direitos de solidariedade. 242 Acerca dos mesmos, diz Ingo Wolfgang Sarlet:
[...] Os direitos fundamentais de terceira dimensão, de acordo com a lição de Perez Luno, podem ser considerados uma resposta ao fenômeno denominado de poluição das liberdades, que caracteriza o processo de erosão e degradação sofrido pelos direitos e liberdades fundamentais, principalmente em face do uso de novas tecnologias, assumindo especial relevância o direito ao meio ambiente e à qualidade de vida, bem como o direito à informática (ou liberdade de informática), cujo reconhecimento é postulado justamente em virtude do controle cada vez maior sobre a liberdade e intimidade individual mediante bancos de dados pessoais, meios de comunicação, etc, mas suscita certas dúvidas no que tange ao seu enquadramento na terceira dimensão dos direitos fundamentais. 243
Os direitos fundamentais de terceira geração caracterizam-se pela sua transindividualidade, pelo que entram em sua categoria os direitos à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, dos consumidores, ao meio- ambiente, ou seja, de titularidade coletiva. A partir do momento em que as relações sociais deixaram de seguir o modelo individualista e passou-se a prestar mais atenção na relevância e não na titularidade do direito, o Estado teve que
242
DINIZ, Geilza Fátima Cavalcanti. Clonagem reprodutiva de seres humanos. Curitiba: Juruá, 2004, p. 46.
243
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1998, p. 51.
assegurar direitos com foco na coletividade e não apenas no titular da relação jurídica material.244 Daí que tais direitos são difusos e coletivos.
A Constituição Federal de 1988 consagra tais direitos, assim como o Supremo Tribunal Federal reconhece o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, por exemplo, como direito fundamental de terceira geração.
Com o surgimento do Estado globalizado, principalmente em face dos avanços no campo da tecnologia e da biologia, a maior parte da doutrina defende o surgimento da categoria dos chamados direitos de quarta geração. Não há consenso, no entanto, quanto à existência e conteúdo de tais direitos.
A formação de relações humanas globalizadas passou a requerer o reconhecimento de direitos pertencentes ao gênero humano, seja a que Estado pertença o indivíduo. Paulo Bonavides, que defende a existência de tais direitos, diz que são direitos dos quais depende a concretização da sociedade aberta para o futuro, tais como direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo.245
Consideram-se os direitos relativos à manipulação genética, relacionados à biotecnologia e à bioengenharia, tratando de discussões sobre a vida e a morte, pressupondo sempre um debate ético prévio.
Bobbio reconhece que se exigem os direitos de quarta geração, tendo em vista os efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo, em relação as quais é preciso se estabelecer limites. 246
Por sua vez, questiona-se a efetiva possibilidade de se sustentar a existência de uma nova dimensão de direitos fundamentais, ao argumento de que, em sua essência os direitos fundamentais gravitam, direta ou indiretamente, em torno dos tradicionais e perenes valores da vida, liberdade, igualdade e
244
WEISS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 124.
245
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 524-525.
246
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 6.
fraternidade (solidariedade), tendo sua base maior o princípio da dignidade humana. 247
Na esteira deste pensamento, Paulo Gustavo Gonet Branco afirma que os novos direitos, na verdade, podem ser adaptados nas categorias já existentes, sendo que estas seriam adaptadas às novas exigências do momento. E continua afirmando que a garantia contra certas manipulações genéticas expressa nada mais do que o clássico direito à vida, adaptado à modernidade, em face dos avanços biotecnológicos.248
Em que pesem as discussões sobre a existência e conteúdo dos direitos fundamentais de quarta geração, entende-se que sua consolidação é irreversível, sendo certo que, através deles, estabelecem-se os alicerces jurídicos dos avanços tecnológicos e seus limites constitucionais. Essa geração se ocupa do redimensionamento de conceitos e limites biotecnológicos, rompendo, a cada nova incursão científica, paradigmas e, por fim, operando mudanças significativas no modo de vida de toda a Humanidade. Urge a necessidade de seu reconhecimento para que não fique o mundo jurídico apartado da evolução científica.
Realizadas tais considerações, cumpre destacar a posição dos direitos de personalidade dentro da teoria dos direitos fundamentais.
De início, salienta Paulo Lobo:
[...] os direitos da personalidade são espécies do gênero direitos fundamentais e não se confundem com todos os direitos fundamentais, inclusive com os de primeira geração, máxime os que configuram garantia aos indivíduos em face do Estado, pois são externos à pessoa; não são inatos. Do mesmo modo, o caráter de exterioridade está presente nos direitos fundamentais de segunda e terceira gerações. Todavia, os direitos de quarta geração, referidos por Bobbio, apresentam pertinência com os direitos da personalidade, pois a integridade genética
247
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Editora Livraria do advogado, 1998, p. 52.
248
MENDES, Gilmar Ferreira. [et. Alii]. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília jurídica, 2000, p. 113.
é direito inato à pessoa humana, não podendo ser substancialmente modificada. 249
Ensina o eminente jurista, portanto que todos os direitos de personalidade são direitos fundamentais, mas nem todos os direitos fundamentais são direitos de personalidade. E continua afirmando que os direitos da personalidade são pluridisciplinares e, portanto, são objeto de estudo do Direito Civil, do Direito Constitucional e da Filosofia do Direito, a partir da perspectiva de análise de cada um destes ramos do Direito. Afirma que na perspectiva do direito constitucional são espécies do gênero direitos fundamentais e assim são tratados pelos publicistas. Já na perspectiva do Direito Civil, constituem o conjunto de direitos inatos da pessoa, notadamente da pessoa humana, que prevalecem sobre todos os demais direitos subjetivos privados.250
Jorge Miranda observa que, apesar dos traços coincidentes, não são assimiláveis direitos fundamentais e direitos da personalidade. Os direitos da personalidade pressupõem relações de igualdade enquanto os direitos fundamentais pressupõem relações de poder. 251
Neste contexto, José Castan Tobeñas leciona:
[...] uns e outros podem ser conceituados como direitos naturais já que, como aponta Legaz, os direitos da personalidade representam atributos que correspondem à pessoa por sua própria natureza e estão enraizados na própria condição do ser humano. A atual doutrina científica amplia bastante o âmbito dos direitos de personalidade, admitindo a categoria de direitos públicos subjetivos da personalidade. Mas, de todos os modos, tem sempre uma esfera mais reduzida que a própria dos direitos humanos. Nesse conceito moderno, tão amplo, dos direitos fundamentais do homem, politicamente ou internacionalmente garantidos são somente uma espécie deles, quando estejam dotados dessa garantia, os direitos da personalidade. 252
249
LOBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4445>. Acesso em: 04 out. 2007.
250
LOBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade. Disponível em : <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4445>. Acesso em 04 out 2007
251
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2000, t. 4, p. 61.
252
Os substratos teóricos que fundamentaram, na atualidade, os direitos de personalidade se desenvolveram a partir da idéia de que:
[...] o homem, como pessoa, manifesta dois interesses fundamentais: como indivíduo, o interesse a uma livre existência; como participe do consorcio humano, o interesse ao livre desenvolvimento da vida em relações. A esses dois aspectos essenciais do ser humano podem substancialmente ser reconduzidas todas as instancias específicas da personalidade. 253
Com efeito, predomina a doutrina da concepção dos direitos de personalidade como poderes que o indivíduo exerce sobre sua própria pessoa –
ius in se ipsum.254 É a posse de determinados bens e valores que garante a existência de uma entidade biológica e psíquica da pessoa. Sem tais atributos, simplesmente não se pode falar em pessoa. Tais bens são coisas que pertencem aos correspondentes sujeitos, que delas têm de se valer necessariamente para lograr normal desenvolvimento de vivencia social.255
Segundo Pontes de Miranda:
[...] os direitos de personalidade são todos os direitos necessários à realização da personalidade, à sua inserção nas relações jurídicas. O primeiro deles é o da personalidade em si mesma, que também se analisa no ser humano, ao nascer, antes do registro do nascimento de que lhe vem o nome, que é direito de personalidade após o direito de ter nome, já esse, a seu turno posterior, logicamente, ao direito de personalidade como tal.256
253
GIAMPICOLO, Giorgio. La tutela guirídica della persona umana e il c.d. diritto allá riservatezza. Apud TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade do ordenamento civil-constitucional brasileiro. In Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 25.
254
BARRETO, Wanderlei de Paula. Arts. 1 a 39. In ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (coords.). Comentários ao Código Civil Brasileiro. V 1. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.102-103.
255
MORAES, Walter. Direito de personalidade. In Enciclopédia Saraiva de Direito. V. 16. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 29.
256
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 7. Campinas: Bookseller, 2000, p. 31.
Para Limongi França, os direitos de personalidade constituem um conjunto de “faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim seus prolongamentos e projeções. “257
Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho conceituam- se os direitos de personalidade como aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais.258
Para Carlos Alberto Bittar, são direitos de personalidade aqueles reconhecidos à pessoa humana considerada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico para a defesa de valores inatos ao homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos259.
Silvio Rodrigues argumenta que os direitos de personalidade são inatos, de forma que não se pode conceber um indivíduo que não tenha direito à vida, à liberdade física ou intelectual, ao seu nome, ao seu corpo, à imagem e àquilo que ele crê ser sua honra. 260
Conforme se pode inferir da conceituação dos direitos de personalidade, esta varia de acordo com o enfoque jusnaturalista ou positivista que é dado pelo