2 HIPÓTESES DE ABUSO DO PROCESSO PREVISTAS NO CÓDIGO DE
2.2 Abuso do processo ou de poder processual mediante a dedução de pretensão ou de
O inciso I do art. 17 do CPC considera como litigância de má-fé duas condutas: (a) deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei; e (b) deduzir pretensão ou defesa contra fato incontroverso651652.
651 Trata-se de comportamentos abusivos similares ao “frivolous claim” e à “frivolous objection” do Direito
norte-americano. Consoante a “Rule” 11 das “Federal Rules of Civil Procedure” e a “Rule” 3.1 das “Model
A primeira conduta pode ser praticada pelo autor e pelo réu653, em qualquer ato ao longo do processo (na propositura da demanda, na resposta a ela, em recurso, em contrarrazões etc.)654.
O dispositivo legal em análise liga-se ao dever contido no inciso III do art. 14 do CPC: “Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: [...] III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento”655. Buzaid656 explica que a pessoa só deve defender o seu direito, como autora, ré ou interveniente, se ela estiver convencida do seu fundamento legal. Caso contrário, a pretensão ou defesa deduzida em juízo configura a “aemulatio”, que consiste na intenção de praticar ato para tutelar direito sem utilidade própria ou com mínima utilidade própria, ou com o objetivo de prejudicar outrem.
Todavia, não se pode querer inferir do art. 17, I, 1ª parte, do CPC um dever de não ajuizar demandas, ou de não as perder, ou ainda de não resistir em juízo para a tutela das suas próprias situações jurídicas materiais. A Constituição Federal garante a todo cidadão o direito de recorrer ao Judiciário para reagir contra lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, da CF). Quem tem razão, ou julga sem culpa tê-la, não pode ter essa garantia constitucional limitada. O que se veda são os comportamentos processuais destinados a assegurar a defesa de direitos, poderes ou faculdades inexistentes ou que jamais foram perturbados657.
dedução de um pedido ou de uma defesa sem embasamento legal ou fundamento fático (HAZARD JR., Abuse of Procedural Rights: regional report for the United States, in TARUFFO (ed.), Abuse of Procedural
Rights: comparative standards of procedural fairness, p. 50). Dondi (Cultura dell’Abuso e Riforma del Processo Civile Negli Stati Uniti, in Rivista di Diritto Processuale, Ano 50, nº 3, pp. 797 e 798) ensina que, para não ser considerada frívola, é necessário que a pretensão ou a defesa da parte: (a) não seja destinada à obtenção de um escopo impróprio (intenção de provocar distúrbio, de retardar o provimento da tutela jurisdicional ou de aumentar o custo do processo); e (b) seja firmemente fundamentada com indicação precisa de circunstâncias fáticas e embasada em dispositivos legais expressos ou em uma análise da lei destinada a superar dispositivos legais expressos com base em um “argumento de boa-fé” (“good faith
argument”).
Analogamente, na Inglaterra, as “Civil Procedure Rules” consideram abuso do processo a dedução de pedido obviamente mal fundamentado (“Rule” 3.4, (2), “b”, c/c “Practice Direction” 3A, 1.5), ainda que o litigante honestamente acredite que tem razão (ANDREWS, Abuse of Process in English Civil Litigation, in TARUFFO (ed.), Abuse of Procedural Rights: comparative standards of procedural fairness, p. 69).
652 No Código de Processo Civil projetado (Projeto de Lei nº 8.046/2010), a mesma norma consta do art. 83,
I.
653 BARBI, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, § 160, p. 125; OLIVEIRA, Litigância de Má- Fé, p. 38.
654 DINAMARCO, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, § 528-A, p. 267; ABDO, O Abuso do Processo, p. 190, nt. 2.
655 OLIVEIRA, Litigância de Má-Fé, p. 37.
656 Processo e Verdade no Direito Brasileiro, in Revista de Processo, nº 47, p. 97.
657 ALBUQUERQUE, Responsabilidade Processual por Litigância de Má Fé, Abuso de Direito e Responsabilidade Civil em Virtude de Actos Praticados no Processo, pp. 132-133; REIS, Código de
Convém sublinhar que isso não configura um alinhamento do Código de Processo Civil brasileiro à teoria concreta da ação, segundo a qual o direito de ação depende da existência do direito material pleiteado em juízo. Não se estabelece, como condição para o exercício do direito de ação ou de defesa, que o autor ou o réu seja realmente titular do direito substancial que se arroga658. Apenas se destaca a circunstância de o apelo aos meios judiciais ter limites, sendo ilícito o uso materialmente distorcido e indevido do processo659.
A fórmula “texto expresso de lei”, contida no art. 17, I, do CPC, deve ser interpretada com as devidas margens de tolerância, uma vez que nem sempre os textos legais são tão claros ou precisos a ponto de poderem ser interpretados de uma única maneira660. Para que haja litigância de má-fé é preciso que o comando contrariado pelo autor ou pelo réu seja inequívoco661. Se a interpretação de uma lei é discutida pelos tribunais ou pela doutrina, a parte que defende uma das correntes interpretativas em juízo não pode ser considerada litigante de má-fé, ainda que haja jurisprudência em sentido contrário662. Ademais, como a jurisprudência não é imutável, não se pode negar à parte o direito de pleitear uma leitura do texto legal que lhe pareça mais correta e favorável à sua pretensão663. Há vários exemplos de alterações de posicionamentos pacíficos dos tribunais em decorrência do esforço argumentativo de advogados, ensejando inclusive o cancelamento de súmulas664.
O intuito do legislador não é restringir o contraditório e o direito de defesa, impondo às partes e seus procuradores a resignação à jurisprudência estabelecida e obstando à evolução desta665. O que o art. 17, I, 1ª parte, do CPC visa a reprimir é a conduta do advogado despreparado, que invoca dispositivos legais que não incidem na situação fática por ele narrada, ou que sustenta um posicionamento doutrinário minoritário, porém sem demonstrar que conhece o posicionamento adotado pelos tribunais, nem
658 REIS, Código de Processo Civil Anotado, vol. II, p. 258.
659 ALBUQUERQUE, Responsabilidade Processual por Litigância de Má Fé, Abuso de Direito e Responsabilidade Civil em Virtude de Actos Praticados no Processo, pp. 119-120, nt. 363.
660 DINAMARCO, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, § 528-A, p. 268. 661 OLIVEIRA, Litigância de Má-Fé, p. 38.
662 Nesse sentido: “Não se caracteriza a litigância de má-fé se a parte argui teses de direito que, embora não prevalentes na jurisprudência, encontram respaldo em doutrina ou em votos minoritários (RF 328/208)” (NEGRÃO; GOUVÊA; BONDIOLI; FONSECA, Código de Processo Civil e Legislação Processual em
Vigor, p. 132, art. 16, nt. 4).
663 BARBI, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, § 160, p. 125; OLIVEIRA, Litigância de Má- Fé, p. 39.
664 Bernardo Pimentel Souza, atualizador da obra de Barbi, informa que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal cancelou os enunciados nos 506 e 599, respectivamente em 2004 e 2007, atendendo aos corretos
argumentos de advogados (BARBI, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, § 160, p. 125, nt. 11).
apontar o seu desacerto666. Trata-se de norma louvável, considerando que uma das razões de ser da necessidade de as pessoas atuarem em juízo por meio de advogados é exatamente impedir a dedução de pedidos e causas de pedir inviáveis juridicamente.
Escapa, igualmente, do âmbito de incidência do art. 17, I, 1ª parte, do CPC a conduta da pessoa que ajuíza demanda requerendo a não-aplicação de determinado ato normativo em um caso concreto, arguindo a sua inconstitucionalidade ou injustiça. Nesse caso, não há litigância de má-fé, uma vez que o legislador presume a boa-fé do litigante que advoga contra literal disposição de lei fundamentado na inconstitucionalidade ou na injustiça desta (art. 34, VI, da Lei nº 8.906/94)667.
Os seguintes comportamentos processuais são exemplos de dedução de pretensão ou defesa contra texto expresso de lei: (a) interpor recurso contra sentença proferida em liquidação, com o intuito de rediscutir a sentença proferida na ação de conhecimento, contrariando o art. 475-G do CPC668; (b) ajuizar demanda que já foi apreciada em sentença transitada em julgado formal e materialmente, ao arrepio do que dispõem os arts. 467 (“Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a
sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário” – destaque nosso) e
267, V, do CPC (“Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: [...] V – quando o juiz acolher a alegação [...] de coisa julgada” – destaque nosso); (c) ajuizar demanda que já foi proposta anteriormente por três vezes, sendo que os processos precedentes foram extintos com fundamento no art. 267, III, do CPC, comportamento esse que contraria o art. 268, parágrafo único, do CPC; (d) uma vez cessada a eficácia de medida cautelar, repetir pedido de tutela cautelar sem invocar novo fundamento, em violação ao art. 808, parágrafo único, do CPC; (e) sendo demandada uma sociedade sem personalidade jurídica, apresentar defesa alegando a irregularidade de sua constituição, o que é vedado pelo art. 12, § 2º, do CPC; (f) ajuizar demanda juridicamente impossível, ou seja, que “de algum modo colide com regras superiores do direito nacional e, por isso, sequer comporta apreciação mediante exame de seus elementos concretos”669.
A incidência do art. 17, I, 1ª parte, do CPC não exige qualquer atitude psicológica do litigante. A mera dedução de pretensão ou de defesa contra texto expresso de lei implica que a parte seja considerada litigante de má-fé e sofra as sanções previstas nos arts. 16 e 18
666 BARBI, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, § 160, p. 126. 667 OLIVEIRA, Litigância de Má-Fé, pp. 37 e 71.
668 Exemplo mencionado por Oliveira (Litigância de Má-Fé, p. 39), embasado em um caso concreto julgado
pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso.
do CPC. Caso o texto legal estatuísse que se considera litigante de má-fé quem houver deduzido pretensão ou defesa cuja falta de fundamento “não podia razoavelmente desconhecer”, ou “não ignorava”, ou ainda “não devia ignorar”, poder-se-ia, realmente, cogitar a existência de algum elemento subjetivo no suporte fático dessa espécie de abuso do processo670. Contudo, o legislador brasileiro optou por uma hipótese de incidência objetiva, de modo que, nem o dolo, nem a culpa grave, é relevante para caracterizar essa conduta ímproba671.
Com relação à segunda parte do art. 17, I, do CPC, Barbi672 afirma que se aplica apenas ao réu, uma vez que só ele pode tornar controverso ou incontroverso um fato, por meio da contestação. Já Dinamarco673 sustenta a aplicação do dispositivo para ambas as partes, com fundamento em uma interpretação mais abrangente da expressão “fato incontroverso”. Segundo o jurista, são “fatos incontroversos” não só os que a parte já tenha reconhecido ou afirmado no processo, mas também os reconhecidos ou afirmados extraprocessualmente, os notórios e os que resultem de conquistas científicas idôneas.
Não obstante as duas interpretações sejam plausíveis, é preferível a primeira, já que quem deduz pretensão ou defesa em contradição com fatos já reconhecidos extraprocessualmente (prova pré-constituída), ou notórios, ou que resultem de conquistas científicas idôneas, altera a verdade, logo, sua conduta é mais bem situada no inciso II do art. 17 do CPC.
Depois de ter tornado incontroverso um fato afirmado pelo autor – seja por meio da confirmação desse fato na contestação, seja mediante a sua não-negação (descumprimento do ônus da impugnação especificada – art. 302 do CPC) –, o réu não pode apresentar
670 Até 1980, a conduta prevista no art. 17, I, do CPC era a seguinte: “deduzir pretensão ou defesa, cuja falta de fundamento não possa razoavelmente desconhecer”. Segundo os autores que estudaram o dispositivo legal com essa redação antiga, era necessária a presença do elemento subjetivo (não poder “razoavelmente
desconhecer” a falta de fundamento) para que a norma fosse aplicada no caso concreto. Nesse sentido: BARBOSA MOREIRA, A Responsabilidade das Partes por Dano Processual no Direito Brasileiro, in Temas
de Direito Processual, p. 26; OLIVEIRA, Litigância de Má-Fé, p. 36; FERNANDES DE SOUZA, Abuso de
Direito Processual – uma teoria pragmática, p. 110; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de
Processo Civil, tomo I, p. 402. Foi a Lei nº 6.771/80 que modificou a redação do referido inciso do art. 17 do CPC, retirando o elemento subjetivo.
671 Nesse ponto, o ordenamento jurídico brasileiro distingue-se bastante do lusitano. O legislador português já
adotou as três fórmulas subjetivas mencionadas, exigindo sempre o dolo ou a culpa grave, ao lado da falta de fundamento, para considerar o sujeito processual litigante de má-fé. Fê-lo, respectivamente, no art. 465 do Código Alberto dos Reis, de 1939 (“falta de fundamento não podia razoavelmente desconhecer”), no § 2º do art. 456 do Código de Processo Civil de 1961 (“falta de fundamento não ignorava”) e na alínea “a” do § 2º desse mesmo art. 456, após a reforma de 1995/1996 (“falta de fundamento não devia ignorar”).
Acerca desse tema na doutrina portuguesa, consultar: MENEZES CORDEIRO, Litigância de Má-Fé, Abuso
do Direito de Ação e Culpa “in Agendo”, pp. 47-52 e 56-57.
672 Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, § 160, p. 126. 673 Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, § 528-A, pp. 267-268.
defesa impugnando-o. Isso não se confunde, porém, com a defesa de mérito indireta, por meio da qual o réu admite o fato como verdadeiro, mas apresenta outros fatos impeditivos, modificativos ou extintivos dos efeitos normais daquele674.
Da mesma forma como a incidência da 1ª parte do inciso I do art. 17 do CPC não exige qualquer atitude psicológica do litigante, a incidência da 2ª parte também independe de dolo ou culpa.