1.6 Requisitos para classificar um ato processual como abusivo
1.6.1 Aparência de legalidade
No âmbito do Direito privado, um dos atributos característicos do abuso do direito é a aparência de licitude (ou de legalidade). É o que ensina Venosa, ao afirmar que o ato abusivo é “ato jurídico aparentemente lícito, mas que, levado a efeito sem a devida regularidade, ocasiona um resultado tido como ilícito”513.
Como os processualistas “importaram” a teoria do abuso do direito do Direito privado, o mesmo deve valer na seara processual.
A pergunta que vem imediatamente à mente quando se afirma que o abuso do processo exige aparência de licitude é: o ato processual deve aparentar licitude para quem? Ele deve parecer lícito, necessariamente, para os terceiros estranhos ao processo e, eventualmente, para algum ou alguns dos sujeitos processuais não envolvidos em sua prática. Por exemplo, se o réu afirma fatos inverídicos em sua contestação, o autor com certeza sabe que aquela conduta processual é ilícita e se subsume ao inciso II do art. 17 do CPC. Mas, para o juiz da causa e para os terceiros estranhos ao processo, ela aparenta ser lícita, pois eles não conseguem imediatamente notar que há contrariedade ao art. 14, I, do CPC. Já na hipótese, de rara ocorrência, de todos os sujeitos processuais (autor, réu e juiz) se unirem em conluio para utilizar o processo para conseguir fim proibido por lei (art. 485, III, do CPC), apenas os terceiros que não integram a lide têm a impressão de que a conduta é lícita.
513 Abuso de Direito, in Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas de São Paulo, v. 2, nº 2, p. 254.
Segundo Abdo514, a aparência de licitude do ato processual abusivo decorre de dois fatores:
a) a atribuição, pelo ordenamento jurídico, de situações jurídicas aos sujeitos processuais, o que ocorre ao longo de todo o procedimento e até mesmo antes de ser constituída a relação jurídica processual515; e
b) a possibilidade de os sujeitos processuais utilizarem livremente (ou seja, de modo não-vinculado) as diversas situações processuais subjetivas de que são titulares, em atenção às garantias constitucionais da liberdade e da legalidade.
Por outro lado, deve-se considerar elidida a aparência de legalidade sempre que a conduta do sujeito do processo violar algum dever processual de maneira patente ou implicar o descumprimento de provimento judicial, de natureza antecipatória ou final.
1.6.1.1 Comportamentos processuais que não podem ser considerados abuso do processo por falta de aparência de legalidade
Relacionar a aparência de licitude dentre os elementos caracterizantes do abuso do processo faz com que diversos comportamentos processuais previstos no Código de Processo Civil não possam ser considerados abusivos. São exemplos:
a) o descumprimento e o cumprimento inexato de provimentos mandamentais, bem como a criação de embaraços à efetivação de provimentos judiciais de natureza antecipatória ou final, em contrariedade ao que dispõe o art. 14, V, do CPC (ato atentatório ao exercício da jurisdição – art. 14, parágrafo único, do CPC)516517;
514 O Abuso do Processo, pp. 78-79 e 100-101.
515 Comoglio (Abuso del Processo e Garanzie Costituzionali, in Rivista di Diritto Processuale, Ano 63, nº 2,
p. 327) ensina que, caso uma pessoa desprovida de qualquer situação jurídica processual pratique um ato no processo e viole os deveres de lealdade e boa-fé, essa conduta não deve ser considerada abusiva. Trata-se de hipótese de usurpação, que gera consequências jurídicas processuais próprias, como a inexistência ou a nulidade do ato, ou então a inadmissibilidade do remédio ilegitimamente apresentado.
516 De acordo com Tabosa Pessoa (Comentários ao art. 340 do CPC, in MARCATO (coord.), Código de Processo Civil Interpretado, p. 1086; Comentários ao art. 342 do CPC, in MARCATO (coord.), Código de
Processo Civil Interpretado, pp. 1091-1092), a violação de qualquer dos deveres enumerados no art. 340 do CPC (“Art. 340. Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte: I - comparecer em juízo,
respondendo ao que lhe for interrogado; II - submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária; III - praticar o ato que lhe for determinado”), bem como o desrespeito à ordem prevista no art. 342 do CPC (“Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal
das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa”), devem ser considerados hipóteses de descumprimento de provimento mandamental, ensejando a incidência do art. 14, parágrafo único, do CPC.
517 Há algum tempo, os juristas brasileiros demonstram interesse pelo “contempt of court”, oriundo do Direito
anglo-americano. A relevância do estudo desse instituto aumentou porque alguns dispositivos do Código de Processo Civil nacional, especificamente os arts. 14, V e parágrafo único, e 600-601, cominam sanções para quem realiza condutas similares ao “contempt of court” (DINAMARCO, Instituições de Direito Processual
§ 1.348, p. 80; ASSIS, O Contempt of Court no Direito Brasileiro, pp. 1, 10, 11 e 12-13; ABDO, O Abuso do
Processo, pp. 244-245; AMORIM SILVA, O Contempt of Court no Direito Processual Civil Brasileiro, in
Revista de Processo, nº 191, pp. 103-110; OLIVEIRA BARBOSA; LIMA NETO, Anotações Acerca do
Contempt of Court no Direito Norte-Americano, in Revista de Processo, nº 192, p. 162). Diante disso, é oportuno analisar se o ato de “contempt of court” deve, ou não, ser considerado abuso do processo.
O “contempt of court” consiste na prática de um ato de desprezo ao órgão judicial ou à pessoa que desempenha a função jurisdicional ou na desobediência a uma ordem judicial, que impede a adequada administração da justiça e diminui a dignidade ou a autoridade do Judiciário (BUENO, Contribuição ao
Estudo do Contempt of Court e seus Reflexos no Processo Civil Brasileiro, pp. 70-71 e 123-124; GRINOVER, Abuso do Processo e Resistência às Ordens Judiciárias: o contempt of court, in A Marcha do
Processo, p. 65; OLIVEIRA BARBOSA; LIMA NETO, Anotações Acerca do Contempt of Court no Direito Norte-Americano, in Revista de Processo, nº 192, pp. 137-138; ASSIS, O Contempt of Court no Direito
Brasileiro, p. 3; AMORIM SILVA, O Contempt of Court no Direito Processual Civil Brasileiro, in Revista
de Processo, nº 191, pp. 85-86). Consoante o título 18, seção 401, do “United Sates Code”, o órgão judicial tem poder para punir mediante multa, prisão ou ambos, a seu critério, os seguintes atos de desprezo à sua autoridade, e nenhum outro: (a) o mau comportamento de qualquer pessoa na sua presença ou tão próximo que obstrua a administração da justiça; (b) o mau comportamento de qualquer um dos seus funcionários no exercício de sua função; (c) a desobediência ou a resistência a uma decisão mandamental legítima, um processo, uma ordem, uma regra, um decreto, ou um comando.
Qualquer pessoa que realize comportamento considerado desafiador à dignidade ou autoridade da Corte pode ser condenada pela prática de “contempt of court”, seja ela uma das partes, advogado, xerife (policial), testemunha, jurado, magistrado, ou terceiro estranho ao processo (OLIVEIRA BARBOSA; LIMA NETO, Anotações Acerca do Contempt of Court no Direito Norte-Americano, in Revista de Processo, nº 192, p. 139).
A doutrina adota diversas classificações do “contempt of court”. Quanto ao local de sua prática, pode ser: (a) “contempt” direto (ou “contempt in the face of court”), que ocorre no fórum, na presença do magistrado; ou (b) “contempt” indireto (ou “contempt ex facie”, ou “constructive contempt”), que ocorre fora das audiências ou sessões. Com relação ao escopo da sanção, classifica-se em: (a) “contempt” criminal, se o objetivo for reforçar a autoridade do órgão judicial por meio da punição do autor do ato de desrespeito (função punitiva); e (b) “contempt” civil, se visar a compelir o cumprimento de uma ordem imposta pelo juízo (função coercitiva) ou a reparar os danos sofridos pela parte contrária em decorrência do ato de desacato, caso a ordem judicial violada não possa mais ser cumprida (função compensatória). O comportamento que configura “contempt” criminal precisa ser intencional, enquanto o civil não tem como elemento essencial a intenção de desacatar o juízo (OLIVEIRA BARBOSA; LIMA NETO, Anotações Acerca do Contempt of
Court no Direito Norte-Americano, in Revista de Processo, nº 192, pp. 138-139, 147-155 e 157-160; ASSIS,
O Contempt of Court no Direito Brasileiro, pp. 3-5; AMORIM SILVA, O Contempt of Court no Direito Processual Civil Brasileiro, in Revista de Processo, nº 191, pp. 87-91; GRINOVER, Abuso do Processo e Resistência às Ordens Judiciárias: o contempt of court, in A Marcha do Processo, pp. 65-66).
O poder que os órgãos jurisdicionais têm para reprimir tais condutas denomina-se “contempt power”. As sanções mais aplicadas são: a prisão civil, a multa e o sequestro de bens. Os órgãos jurisdicionais possuem ampla liberdade, dentro da esfera do razoável, para escolher o mecanismo mais efetivo para estimular o cumprimento da ordem judicial ou punir o autor do “contempt of court” (OLIVEIRA BARBOSA; LIMA NETO, Anotações Acerca do Contempt of Court no Direito Norte-Americano, in Revista de Processo, nº 192, pp. 131 e 138; e 155-157; ASSIS, O Contempt of Court no Direito Brasileiro, p. 5; AMORIM SILVA, O Contempt of Court no Direito Processual Civil Brasileiro, in Revista de Processo, nº 191, pp. 91-93; GRINOVER, Abuso do Processo e Resistência às Ordens Judiciárias: o contempt of court, in A Marcha do
Processo, p. 65).
Levando em consideração que os elementos essenciais do ato processual abusivo são: (a) a aparência de legalidade; (b) o exercício da situação jurídica processual com desvio de finalidade, para a obtenção de um fim ilícito ou ilegítimo; (c) eventualmente, o elemento subjetivo (dolo ou culpa); e (d) o dano (item 1.6 “supra”), nem todo “contempt of court” deve ser considerado abuso do processo. Para confirmar isso, basta analisar alguns dos exemplos de “contempt of court” mencionados por Bueno (Contribuição ao Estudo do
Contempt of Court e seus Reflexos no Processo Civil Brasileiro, pp. 124-127). Comete, concomitantemente, ato de “contempt of court” e abuso do processo o advogado que faz afirmações inverídicas no processo em nome de seu cliente (art. 17, II, do CPC); ou que, apesar das recomendações contrárias do órgão judicial, continua a trazer aos autos milhares de documentos já considerados desnecessários para o deslinde do feito, com o intuito de comprometer a organização dos autos pelo cartório e atrasar a prolação da tutela jurisdicional (art. 17, IV, do CPC). Por outro lado, não consistem em abuso processual os comportamentos consistentes em:
b) o emprego de expressões injuriosas pelas partes e seus advogados, nos escritos apresentados no processo, ou em audiência, violando os deveres previstos nos arts. 15 e 446, III, do CPC;
c) o lançamento de cotas marginais ou interlineares nos autos, ao arrepio do art. 161 do CPC;
d) o descumprimento, por advogados (privados ou públicos) e membros do Ministério público, do prazo legal para o exercício do direito à vista dos autos fora do cartório (arts. 195, 196 e 197 do CPC);
e) a recusa, pelo terceiro, sem justo motivo, a cumprir a ordem judicial de exibição de documento ou coisa que se ache em seu poder, contrariando o inciso II do art. 341, do CPC e levando o juiz a aplicar o art. 362 do CPC;
f) o inadimplemento ou o adimplemento extemporâneo, pela parte vencida, do dever de cumprir o disposto no título executivo, ensejando a incidência dos arts. 461, §§ 4º a 6º; 461-A; 475-J; e 645 do CPC;
g) a resistência injustificada às ordens judiciais, materializada em verdadeira recusa do executado, mediante atos formais518; e a abstinência do executado em indicar ao juiz onde se encontram os bens integrantes do seu patrimônio suscetíveis de constrição judicial e seus respectivos valores, ofendendo os deveres previstos no art. 600, III e IV, do CPC;
h) a conduta do exequente que, na alienação em hasta pública, arremata bens com valor que exceda o seu crédito, mas não deposita a diferença dentro de três dias, como manda o art. 690-A, parágrafo único, do CPC;
a) recusar o cumprimento de ordem judicial de fazer ou deixar de fazer algo;
b) insultar o juiz, a outra parte e o advogado desta na sala de audiência;
c) publicar anúncio condenando a reputação do juiz que atuou no processo, sugerindo que a decisão desfavorável por ele proferida foi fruto de acordo com a parte contrária;
d) retirar a roupa e deitar-se no chão da sala de audiência como forma de protesto contra a decisão proferida pelo magistrado;
e) tornar público fato indecoroso da vida íntima do juiz, com o objetivo de intimidá-lo ou de retirar-lhe a autoridade para a condução dos trabalhos na sala de audiências;
f) publicar, às vésperas do julgamento, reportagens condenando abertamente o acusado e ameaçando os jurados na hipótese de absolvição;
g) jogar gás hilariante na sala de audiência ou fazer barulho fora das dependências do fórum, utilizando música alta ou fogos de artifício, com o intuito de atrapalhar o andamento dos trabalhos jurisdicionais. As duas primeiras condutas não podem ser consideradas atos processuais abusivos porque lhes falta a aparência de legalidade. Os demais exemplos de “contempt of court” mencionados nem mesmo pressupõem o exercício de situação jurídica processual, logo, também não configuram abuso do processo.
Nesse mesmo sentido é a opinião de Abdo (O Abuso do Processo, p. 248), para quem “abuso do processo e contempt of court não se confundem, muito embora haja, entre ambos, coincidência quanto a algumas
hipóteses de ocorrência, bem como parcial identidade de efeitos sancionatórios”.
518 Abdo (O Ato Atentatório à Dignidade da Justiça na Nova Execução Civil, p. 10) cita o seguinte exemplo:
o executado, depois de intimado, não coloca à disposição do juízo o bem móvel penhorado para fins de avaliação.
i) o arrematante e o seu fiador que, na alienação em hasta pública, não pagam o preço no prazo estabelecido, acarretando a aplicação do art. 695 do CPC;
j) o atentado (arts. 879 a 881 do CPC), que é a “criação de situação nova, ou a mudança de status quo, pendente a lide, lesiva à parte e sem razão de direito”519. Uma vez feita a citação no processo, tudo que interessa à instrução e à futura decisão da demanda deve permanecer como está. É a violação desse dever processual que consiste no atentado520. Não é necessária a infração de uma ordem judicial para que ele ocorra. Quem desrespeita mandado judicial faz mais que atentar e se expõe a sanções específicas521. De acordo com o art. 879 do CPC, “comete atentado a parte que no curso do processo: I - viola penhora, arresto, sequestro ou imissão na posse; II - prossegue em obra embargada; III - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato”. Quem pratica um desses comportamentos comete atentado, independentemente de vir a vencer ou a perder a ação522. O atentado é considerado um ato-fato jurídico processual ilícito, já que a sua ocorrência independe de dolo ou de culpa da parte523; etc.
Em todas essas condutas, ou há a violação de um dever de maneira patente (v.g., arts. 15 c/c 446, III; 161; 195, 196 e 197; 690-A, parágrafo único; 695; 879 a 881 do CPC), ou há o descumprimento de um provimento judicial, de natureza antecipatória ou final (e.g., arts. 14, V e parágrafo único; 341, II c/c 362; 461, §§ 4º a 6º; 461-A; 475-J; 600, III e IV; 645 do CPC), o que elimina a aparência de legalidade e impossibilita sua classificação como hipóteses de abuso do processo524.
1.6.2 Exercício da situação jurídica processual com desvio de finalidade, para atingir