1.3 Fundamentos da prevenção e da repressão do abuso do processo
1.3.7 Os deveres gerais dos sujeitos processuais
1.3.7.1 O dever de veracidade
1.3.7.1.2 Limites do dever de veracidade
A doutrina discute qual a exata extensão do dever geral de dizer a verdade. Na Itália, cujo ordenamento jurídico prevê expressamente apenas o dever de agir com probidade e com lealdade (art. 88 do CPC italiano308), Calogero309, Zanzucchi310, Michelli311, Satta312, Calamandrei313, Chiovenda314, Carpi, Colesanti e Taruffo315 defendem
307 Nesse sentido: MARINONI, Abuso de Defesa e Parte Incontroversa da Demanda, pp. 79 e 81-82. 308 “Art. 88 (Dever de lealdade e de probidade)
As partes e os seus defensores têm o dever de se comportar em juízo com lealdade e probidade.
Em caso de falta dos defensores a tal dever, o juiz deve comunicá-la às autoridades que exercitam o poder disciplinar sobre eles” (tradução nossa).
309 Calogero (Probità, Lealtà, Veridicità nel Processo Civile, in Rivista di Diritto Processuale Civile, vol.
XVI, parte I, pp. 135-136 e 147-148) afirma que, segundo o art. 29 do Projeto definitivo do Código de Processo Civil italiano (“As partes e os seus procuradores e defensores têm o dever de agir com probidade e
com lealdade”), existe o dever processual de ser probo e leal, não aquele de ser verdadeiro.
310 De acordo com Zanzucchi (Diritto Processuale Civile, vol. I, p. 370), o Código de Processo Civil italiano
de 1865 não estabelecia expressamente um dever de agir com boa-fé no processo, o qual era deduzido pela doutrina de um complexo de dispositivos. Posteriormente, o dever de dizer a verdade foi previsto na Proposta de Chiovenda (art. 20, § 1º), no Projeto Carnelutti (art. 28), no Esquema Rocco (art. 25) e no Projeto preliminar Solmi (art. 26), que cominava uma pena de notável importância a quem o descumprisse. Essa previsão genérica do dever de veracidade e a sanção a quem o violasse sofreram tantas críticas que o Projeto Solmi definitivo não estatuiu a punição e mudou a fórmula do dispositivo, que passou a prever simplesmente o dever das partes e dos defensores de agir em juízo com probidade e com lealdade. Segundo Zanzucchi, a versão definitiva do artigo “tem um conteúdo bem diverso” da obrigação de dizer a verdade. Esse texto do Projeto Solmi definitivo encontra-se no atual Código de Processo Civil italiano.
311 Para Micheli (Corso di Diritto Processuale Civile, vol. I, pp. 236 e 237), as partes do processo não têm
nenhum dever de dizer a verdade. Logo, não se pode impedir a discussão com ardor entre elas, que se desenvolve com frequência por meio de omissões deliberadas. Todavia, elas estão submetidas ao dever de se comportarem em juízo com lealdade ou probidade (art. 88 do CPC italiano), o que implica, por exemplo, na ilicitude da prática de indicar falsamente o próprio domicílio, com o intuito de impedir que a outra parte oponha exceção de incompetência territorial; de subtrair dos autos um documento que possa ser vantajoso à parte contrária; de modificar o estado de lugares, coisas ou pessoas que devam ser objeto de perícia ou de inspeção judicial etc.
312 Satta (Diritto Processuale Civile, pp. 110-112) leciona que o dever de dizer a verdade, de cooperar com a
efetiva realização da justiça, não significa impor à parte a obrigação de adotar condutas contrárias aos seus interesses, o que contrariaria o próprio conceito de parte. Segundo o jurista, a atividade da parte processual é livre, desde que não invada a esfera jurídica da parte contrária. Ele menciona os arts. 88, 89 e 96 do CPC italiano como sendo hipóteses em que, na sua opinião, a atividade processual invade ilicitamente a esfera jurídica alheia, causando dano.
313 Segundo Calamandrei (Instituciones de Derecho Procesal Civil: según el nuevo código, pp. 340-341), no
que as partes não estão sujeitas a um dever de veracidade316317318. No extremo oposto está a doutrina alemã (v.g., Rosenberg319 e Lent320), que, embasada no § 138 da ZPO da Alemanha321, sustenta a existência do chamado “dever de completude”, ou “dever de completitude”, ou ainda “dever de plenitude”, segundo o qual as partes têm a obrigação de mentira em juízo, não sofrem uma sanção penal, mas correm o risco de o juiz deduzir desse comportamento negativo argumentos de prova para decidir a causa em seu desfavor (art. 116 do CPC italiano).
314 Chiovenda (Principios de Derecho Procesal Civil, tomo II, pp. 211-213) sustenta que o Código de
Processo Civil italiano não contém uma proibição genérica e expressa de afirmar fatos inverídicos em juízo porque: (a) normas gerais de repressão ao litigante doloso têm eficácia duvidosa; (b) se existissem tais normas, elas facilmente diminuiriam também a liberdade do litigante de boa-fé; e (c) concederiam um excessivo arbítrio ao magistrado. De acordo com o autor, é por essas razões que o legislador italiano se limitou a estabelecer apenas sanções aplicáveis a hipóteses específicas de improbidade (v.g., o art. 295 do CPC italiano, que prevê multa aplicável ao sujeito processual que nega uma escritura, sendo que, depois, fica provada a sua autoria; o art. 221 do Código Penal italiano, que criminaliza a conduta de jurar em falso como parte em demanda civil; etc.).
315 Carpi, Colesanti e Taruffo (Commentario Breve al Codice di Procedura Civile, p. 267) afirmam que,
diante da elasticidade e generalidade do texto do art. 88 do CPC italiano, não é possível definir de modo específico o conteúdo do dever de leadade e probidade, mas seguramente ele não abrange a obrigação de dizer a verdade, nem o dever de produzir espontaneamente documentos que possam ser úteis à parte adversária.
316 Com base nessa orientação dos autores italianos, Castro Filho adota um conceito restritivo de “dever de
veracidade”, que, para ele, tem por conteúdo apenas a obrigação geral de não litigar de má-fé. Em suas palavras: “Obrigação, pois, de probidade, e não obrigação de verdade” (CASTRO FILHO, Abuso do Direito
no Processo Civil, p. 106). Em apoio à sua tese, recorda que, na Itália, a redação do art. 26 do anterior Projeto de Código de Processo Civil, que previa o dever de veracidade (o texto era o seguinte: “As partes, os
procuradores e os defensores têm a obrigação de expor ao juiz os fatos segundo a verdade e de não propor demandas, defesas, exceções ou provas que não sejam de boa-fé” – tradução nossa), foi modificada após acalorados debates, prevendo o Projeto definitivo apenas o dever de agir com probidade e com lealdade (art. 29 do Projeto definitivo, que é igual ao atual art. 88 do CPC italiano: “As partes, os seus procuradores e
defensores têm o dever de agir com probidade e com lealdade”). Cita também doutrinadores italianos que fazem a distinção entre o dever de veracidade, de um lado, e o dever de lealdade e probidade, do outro, como o supracitado Zanzucchi, dentre outros (CASTRO FILHO, Abuso do Direito no Processo Civil, pp. 106-107).
317 Na contramão da doutrina italiana majoritária está Grasso (La Collaborazione nel Processo Civile, in Rivista di Diritto Processuale, vol. XXI, p. 600), que enxerga no art. 88 do CPC italiano o dever da parte de dizer a verdade mesmo contra o próprio interesse.
318 Não obstante o Código de Processo Civil italiano não faça menção ao dever de veracidade, existem
propostas de sua inserção expressa na lei. Comoglio (Abuso del Processo e Garanzie Costituzionali, in
Rivista di Diritto Processuale, Ano 63, nº 2, p. 343 e nt. 113; e p. 352, nt. 147) lembra, por exemplo, o projeto de lei de reforma parcial do CPC italiano, lançado pelo Ministro Guardasigilli On. Mastella, em 2007, que propõe a criação de um § 3º no art. 88 do CPC italiano com a seguinte redação: “As partes constituídas
devem esclarecer as circunstâncias de fato de modo leal e verídico” (tradução nossa). Também no projeto de reforma do Código de processo civil elaborado pela Magistratura Democrática, em 2004-2005, pode-se encontrar proposta análoga, especificamente no art. 115, § 3º: “As partes constituídas devem esclarecer as
circunstâncias de fato relevantes para a causa de modo completo e verídico” (tradução nossa). O autor aduz que o dever de veracidade já se encontra previsto no art. 14 do “Codice deontologico forense”, que rege a advocacia, e na legislação europeia (art. 7º, § 3º, do Reg. C.E. de 12 de Dezembro de 2006, nº 1896).
319 Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo I, pp. 13, 28, 380-383. 320 Diritto Processuale Civile Tedesco, 1ª parte, pp. 106-108. 321 “§ 138 (Obrigação de declarar sobre fatos)
I – As partes devem fazer suas declarações sobre circunstâncias reais de forma íntegra e de acordo com a verdade;
II – Cada parte deve pronunciar-se sobre os fatos sustentados pelo adversário;
III – Aqueles fatos que não se neguem explicitamente considerar-se-ão fatos admitidos se do resto das declarações da parte não se seguir a intenção de querer negá-los;
IV – Uma declaração de ignorância é admitida só para fatos que não tenham sido atos próprios da parte, nem objeto de sua própria percepção” (tradução nossa, baseada na versão em espanhol: ENCINAS; MÍGUEZ, Código Procesal Civil Alemán, p. 51).
narrar os fatos que dão espeque às suas pretensões por inteiro, da forma como elas os conhecem. Ou seja, o autor e o réu devem narrar os fatos que servem de base, respectivamente, à demanda e à exceção da maneira mais completa possível, mencionando não só os elementos que lhes são favoráveis, mas também aqueles dos quais podem advir consequências que lhes são nocivas322. Parte-se do pressuposto de que tanto a falsidade quanto a reticência a respeito da causa de pedir remota podem levar o juiz a proferir uma sentença errada323.
Diante desta última tese, surge a seguinte dúvida: em respeito ao dever de veracidade, previsto no art. 14, I, do CPC, pode-se exigir que alguém alegue fatos contra si próprio, ao arrepio dos princípios “nemo tenetur edere contra se” e “nemo tenetur se detegere”?
As regras “nemo tenetur” foram amplamente aplicadas durante a Antiguidade, a Idade Média e o Direito moderno, até o século XIX. Contudo, paulatinamente caíram em desuso por causa do advento de outros institutos jurídicos incompatíveis com elas, como a obrigação de “discovery” do Direito anglo-saxônico, a “gesetzliche Exhibitionspflicht” do Direito alemão, a “Wahrheitspflicht” do Direito austríaco, o dever de lealdade e probidade do Direito italiano e o dever de veracidade dos Direitos influenciados pelo socialismo324.
Não obstante parte da doutrina defenda a remanescência do princípio de que ninguém é obrigado a articular a verdade contra si próprio, Luso Soares325 sustenta que a atual lógica do sistema processual impõe um amplo (mas não pleno) dever de veracidade. O autor português invoca a necessidade de se tentar conciliar a exigência de boa-fé nos atos processuais com uma certa elasticidade de movimento das partes. Na sua opinião, não se pode chegar ao extremo de adotar o princípio kantiano da liberdade isenta de quaisquer vínculos e limites, nem também seguir o extremo oposto, e defender que todos os atos
322 É o que ensina Lent (Diritto Processuale Civile Tedesco, 1ª parte, p. 107).
323 Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, tomo IV, p. 386), influenciado pela
doutrina alemã, sustenta que o dever de veracidade abrange não só o comando de não lesar mediante mentira ou adulteração dos fatos, mas também o dever de não omitir o que sabe, tanto se a informação for desfavorável à outra parte, quanto se for favorável. Analogamente, Barbosa Moreira (A Responsabilidade das Partes por Dano Processual no Direito Brasileiro, in Temas de Direito Processual, pp. 17 e 27) afirma que o dever de completude junta-se ao dever de veracidade, de modo que a parte deve abster-se de fazer alegações cientemente falsas e também de omitir fatos relevantes de que tenha conhecimento, ainda que eles sejam suscetíveis de favorecer o adversário. Também nesse sentido, Buzaid (Processo e Verdade no Direito Brasileiro, in Revista de Processo, nº 47, p. 96) ensina que o art. 14, I, do CPC estabelece que as partes devem fazer suas declarações sobre as circunstâncias fáticas com toda amplitude e conforme a verdade. Aduz que o “dever de amplitude” significa que as partes, ao mencionarem os fatos que servem de fundamento para a demanda ou a exceção, devem proceder honestamente, de modo que não apresentem apenas os fatos que lhes são favoráveis, calando-se sobre os demais.
324 LUSO SOARES, A Responsabilidade Processual Civil, p. 169. 325 A Responsabilidade Processual Civil, p. 169.
processuais estão sob o mandato da boa-fé, devendo a parte até mesmo relatar os fatos que lhe são comprometedores326.
Esse parece ser também o entendimento de Carnelutti327, que distingue dois prismas da obrigação das partes de dizer a verdade: o lógico e o prático. Do ponto de vista prático, não há qualquer obstáculo para o reconhecimento do dever de veracidade na moderna concepção do processo civil, que dá destaque para o interesse público em se obter um provimento judicial justo. Entende-se que a parte é um instrumento do processo; em outras palavras, a parte serve ao processo, e não o processo à parte. Por causa disso, o princípio dispositivo é considerado apenas uma diretriz de conveniência, podendo ser limitado em algumas circunstâncias. Do ponto de vista lógico, porém, deve-se considerar que, apesar de o litigante ser considerado um instrumento do processo, assim como a testemunha, ele se distingue desta porque somente contribui para que o processo atinja os seus escopos se tiver iniciativa, ou seja, se for livre para agir. Dessa forma, qualquer limite imposto à parte compromete o seu rendimento em benefício do processo. Além disso, as atividades dos sujeitos parciais se desenvolvem por meio da contradição, que, por ser uma forma de luta, não pode ser totalmente privada da força e da astúcia. Portanto, quanto mais se limita a ação das partes, tanto mais se reduz o benefício advindo de sua atividade, bem como se aumenta o perigo do engano e da mentira.
Embasado nesse aspecto prático, o autor italiano conclui que o problema da existência, ou não, do dever de veracidade das partes deve ser solucionado utilizando a proporcionalidade. Cita como exemplo o ordenamento jurídico italiano, no qual a obrigação de a parte dizer a verdade existe somente nas hipóteses em que a falsificação é criminalmente proibida, em razão do seu escopo de enganar o órgão judicial (arts. 371 a 374 e 377 do CP italiano). Esse sistema tem como pressuposto a distinção entre duas espécies de condutas inverídicas: a mentira e o engano, sendo que o segundo seria uma subespécie da primeira, porém agravada pela realização de atos destinados a determinar a sua credibilidade, ou seja, a criar provas idôneas para fazer com que sua “verdade” seja admitida328.
Seguindo a sugestão de utilizar a proporcionalidade na solução do problema, constata-se que não se pode defender que o art. 14, I, do CPC nacional abrange também um dever de completude nos moldes alemães – quer dizer, uma obrigação de a parte
326 LUSO SOARES, A Responsabilidade Processual Civil, p. 157. 327 Sistema de Derecho Procesal Civil, vol. II, p. 627.
mencionar não só os elementos fáticos que lhe são favoráveis, mas também aqueles que podem trazer consequências desfavoráveis à sua pretensão –, pois ele entraria em conflito patente com as normas processuais que atribuem ao autor o ônus de alegar e provar fatos que dão espeque ao seu pedido (arts. 282, III; e 333, I, do CPC) e, ao réu, o ônus de impugnar os fatos narrados na petição inicial e de alegar e provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (arts. 300; 302; e 333, II, do CPC). Ora, não faria sentido atribuir ao réu o ônus de alegar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, se este fosse obrigado a alegar tais fatos já em sua petição inicial329.
Baptista da Silva330 também sustenta que o dever de veracidade não abrange a necessidade de o autor expor em sua petição fatos que levariam à improcedência da causa ou que serviriam para fundamentar uma reconvenção por parte do réu. Pensar de modo diferente, segundo o jurista, violaria o princípio dispositivo e também aquele segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si (“nemo tenetur edere contra se”). Complementa que também seria contrariado o próprio art. 14 do CPC, em seu inciso IV, que proíbe as partes de produzirem provas desnecessárias à defesa de seu direito. Segundo Baptista da Silva, “nada poderia ser mais desnecessário à defesa do direito do que a produção de uma prova que o destrua” (destaques no original).
Raciocínio similar é feito por Barbi331. Para ele, impor às partes uma rigorosa disciplina moralizadora do seu comportamento contrariaria os princípios que informam o processo civil moderno, notadamente o princípio do contraditório, que atribui a cada litigante o ônus de expor e sustentar os elementos e argumentos que lhe são favoráveis. Diante desse princípio, não se pode exigir que uma parte exponha também argumentos úteis para a defesa do seu adversário. Tal dever raramente seria observado e geraria grande prejuízo para as pessoas honestas que atuam em juízo332. O seguinte comentário de Viríssimo Cunha333 parece complementar o pensamento do autor brasileiro: “Os litigantes têm de ser honestos, mas não têm de ser ingênuos. São homens, não são herois”.
Originalmente, o art. 17, III, do CPC considerava ato de litigância de má-fé “omitir intencionalmente fatos essenciais ao julgamento da causa”. Segundo Barbosa Moreira334,
329 Contra, sustentando que o autor tem o dever de alegar a existência de litispendência e de conexão já na
petição inicial: OLIVEIRA, Litigância de Má-Fé, p. 47.
330 Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 1, pp. 105-110. 331 Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, § 154, p. 120.
332 Essa advertência encontra-se na obra de Liebman (Manual de Direito Processual Civil, vol. I, § 60, p.
124).
333 Simulação Processual e Anulação do Caso Julgado, p. 22.
334 A Responsabilidade das Partes por Dano Processual no Direito Brasileiro, in Temas de Direito Processual, p. 27.
esse dispositivo tutelava o dever de completitude, já que punia o litigante que intencionalmente silenciasse sobre “fatos essenciais”, impedindo ou tornando extremamente difícil uma decisão justa. Todavia, possivelmente em razão das críticas da doutrina nacional e estrangeira a respeito da conveniência dessa regra, ela foi suprimida do Código de Processo Civil brasileiro pela Lei nº 6.771/80335.
Deve-se salientar que o que se defende no presente trabalho é a inexistência de um dever da parte de alegar fatos contra si própria. Não se pode inferir daí uma liberdade total dos litigantes para omitirem fatos. Grossmann336 ensina que “o silêncio constitui uma infração do dever de veracidade sempre que o conjunto essencial de circunstâncias se tornar falsificado pela omissão de um fato”. Realmente, há situações em que a omissão de um determinado acontecimento implica, necessariamente, a sua negação, em ofensa ao dever de dizer a verdade. É o que ocorre, por exemplo, no caso do credor de dez parcelas vencidas que, tendo recebido o pagamento de apenas uma delas, ajuíza demanda para cobrar a dívida por inteiro. Ao omitir o pagamento da primeira parcela, a parte afirma um fato falso: não houve o pagamento de parcela alguma. Por essa razão, transgride o dever contido no inciso I do art. 14 do CPC337338.
Mesmo dentro do âmbito de incidência do art. 14, I, do CPC, não se pode dizer que o dever de veracidade é absoluto, já que existem situações em que a mentira é tolerada. É o que sucede nos casos em que a declaração verídica põe em perigo interesses de altíssimo valor, como a vida, a saúde, a liberdade, interesses públicos (v.g., segredos militares) ou, por vezes, a fortuna. Nessas circunstâncias excepcionais, a parte se encontra em estado de necessidade, o que a exime de se comportar segundo o dever de veracidade339 340. De
335 BARBI, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, § 166, p. 128.
336 O Dever de Veracidade das Partes Litigantes no Processo Civil (aspecto doutrinário), in Revista Forense,
vol. 101, p. 481.
337 Exemplo retirado da obra de Oliveira (Litigância de Má-Fé, pp. 46-47).
338 No mesmo sentido é a lição de Alvim (Tratado de Direito Processual Civil, vol. 2, p. 400):
“Ainda – e, neste particular ressalta a legitimidade da seleção de fatos – aceita-se, no direito alemão, que a
parte ‘não precisa proporcionar ao opositor os fundamentos para a reconvenção ou declaração de culpa mútua’, desde que, acrescentamos nós, o seu relato não desfigure, em si mesmo, a veracidade dos fatos, em que se estriba. Se se requer uma separação judicial, o cônjuge-autor deve formular o seu pedido, imputando
ao outro o ilícito ou ilícitos que entenda tenham ocorrido, mas não tem o dever, igualmente, a se inculpar, i.e., não tem o dever de descrever tais fatos de tal forma que venha a facilitar reconvenção do seu oponente, ou, exceção da outra parte” (destaques no original).
339 GROSSMANN, O Dever de Veracidade das Partes Litigantes no Processo Civil (aspecto doutrinário), in Revista Forense, vol. 101, pp. 482-483; CASTRO FILHO, Abuso do Direito no Processo Civil, p. 108, nt. 71.
340 Em sua obra, Yarshell (Antecipação da Prova sem o Requisito da Urgência e Direito Autônomo à Prova,
pp. 151-154 e p. 178, nt. 83) faz menção a essa problemática interessante. O raciocínio do autor tem início com a afirmação de que, no âmbito do processo penal, há uma preponderância dos princípios do contraditório e da ampla defesa em relação aos deveres da lealdade e da colaboração, em razão da indisponibilidade dos valores com que as normas materiais de Direito penal lidam, notadamente a liberdade. Por causa disso, não se
acordo com Luso Soares341, escapa do âmbito de incidência do dever de veracidade a parte que nega fatos pessoais torpes em demanda sobre o estado das pessoas, hipótese em que não se aplica a sanção por litigância de má-fé. A observação desse autor lusitano é válida também no processo civil nacional. O art. 347 do CPC brasileiro estabelece que a parte não é obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhe tenham sido imputados, nem sobre fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo. Segundo Tabosa Pessoa342, esse dispositivo não contém rol taxativo, de modo que o juiz pode reconhecer