1.6 Requisitos para classificar um ato processual como abusivo
1.6.3 Elemento subjetivo (dolo e culpa)
1.6.3.4 Da prescindibilidade do dolo e da culpa no abuso do processo
A teoria do abuso do processo, como um ramo da teoria do abuso do direito, também apresenta discussões acerca da prescindibilidade, ou não, do elemento subjetivo na configuração da conduta abusiva. É possível identificar as seguintes opiniões:
a) para Dinamarco576, as multas a que aludem os arts. 18 e 601 do CPC não têm caráter indenizatório, mas sim repressivo e sua imposição depende sempre da demonstração de dolo processual, que é definido pelo autor como “conduta maliciosa, conscientemente endereçada a obter vantagem ilícita mediante prejuízo de outrem”. De acordo com ele, os atos processuais sem esse teor subjetivo antiético, praticados com mera culpa, são insuscetíveis de reprimendas;
b) Stoco577 sustenta que só ocorre abuso no processo se a parte agir com dolo (intenção deliberada de prejudicar, de causar dano, de obter vantagem ilícita ou de retardar o andamento do processo), ainda que eventual (o agente assume o risco de produzir o dano), ou com culpa grave (o autor não quer o resultado lesivo, mas comporta-se como se o tivesse querido). O abuso cometido por quem age com culpa leve (em que o paradigma é a diligência que o homem médio observa em sua conduta) ou levíssima (tem como parâmetro um grau de diligência que supera a do homem médio) é considerado irrelevante. Aduz o autor que, nas hipóteses previstas no art. 17, IV a VII, do CPC, a culpa é presumida, embora não seja dispensada578;
c) diante da dificuldade em perquirir a intenção do agente ao praticar os atos processuais, Barbi579 entende que, se fosse exigida a intenção de prejudicar (dolo) em todas as condutas do art. 17 do CPC, seria impossível uma repressão mais enérgica da má conduta das partes580. Por causa disso, sustenta que apenas em algumas hipóteses previstas
575 JOSSERAND, De l’Esprit des Droits et de leur Relativité – théorie dite de l’abus des droits, pp. 341 e
385-387.
576 Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, § 528-A, pp. 272 e 273; § 529, p. 277.
577 Abuso do Direito e Má-Fé Processual – aspectos doutrinários, pp. 71, 73, 90, 94, 96-97, 150 e 151. 578 STOCO, Abuso do Direito e Má-Fé Processual – aspectos doutrinários, p. 107.
579 Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, § 159, pp. 124-125.
580 Essa dificuldade na aplicação das normas repressoras do abuso do processo, causada pela exigência de
atuação dolosa da parte, não foi constatada pelos processualistas apenas recentemente. Bonumá (Direito
Processual Civil. vol. I. São Paulo: Saraiva e Cia., 1946, pp. 511-512) relata o mesmo problema quando o Código de Processo Civil de 1939 era vigente.
nesse dispositivo o legislador expressamente exige o dolo, enquanto em outras está implícita a exigência somente de culpa grave. Dá como exemplo das primeiras o inciso III e, das últimas, os incisos I e VI. Quanto ao art. 22 do CPC, o autor defende que a sua aplicação não depende da intenção do réu, requerendo apenas a demonstração de culpa581;
d) Theodoro Júnior582 também afirma que a parte somente comete ato de litigância de má-fé se agir com dolo, salvo nas hipóteses dos incisos I, V e VI do art. 17 do CPC, em que se exige culpa grave;
e) para Barbosa Moreira583, o elemento subjetivo só é relevante para caracterizar a litigância de má-fé quando o legislador expressamente exige da parte uma atitude psicológica. Em seu texto, datado de 1977, o autor afirmou que essa exigência era encontrada nos incisos I (“não possa razoavelmente desconhecer”), II (“intencionalmente”), III (“intencionalmente”) e IV (“com o intuito de conseguir objetivo ilegal”) do art. 17 do CPC. Porém, os textos desses incisos foram profundamente alterados pela Lei nº 6.771/80 e houve a inserção do inciso VII pela Lei nº 9.668/98. Levando em consideração a redação atual do art. 17 do CPC, pode-se afirmar que somente nos incisos III (“para conseguir objetivo ilegal”) e VII (“com intuito manifestamente protelatório”) o legislador exige uma conduta dolosa de maneira expressa. Segundo o doutrinador, nas demais hipóteses desse dispositivo, em que o legislador silenciou a respeito do “animus” do agente, a parte pode ser punida pela simples prática da conduta descrita na lei, ou seja, pela simples verificação objetiva do tipo legal;
f) Vincenzi584 distingue dois tipos de responsabilidade processual: (1) a subjetiva, dos arts. 16 a 18 e 22 do CPC, que exigem dolo ou culpa para incidirem; e (2) a objetiva, dos arts. 20, 273 e 811 do CPC, que prescindem de elemento subjetivo, de modo que a responsabilidade decorre da simples movimentação da máquina judiciária;
Também não se trata de um fenômeno típico do Direito brasileiro. Versando sobre o Direito português, Menezes Cordeiro (Litigância de Má-Fé, Abuso do Direito de Ação e Culpa “in Agendo”, pp. 50-51) faz comentário semelhante aos dos mencionados autores nacionais:
“No âmbito do Direito penal, estamos perante condutas muito enérgicas (as que integrem os tipos legais de
crimes). Aí, o juízo de dolo, verificados os factos, é relativamente fácil. Fora dele e, designadamente, no Direito civil ou no Direito processual civil, onde não há tipos de ilícitos mas, antes, fórmulas gerais, qualquer conduta, por disparatada que se apresente, pode ser sempre defendida como (meramente) negligente. Exigir o dolo para pôr em ação a responsabilidade civil equivale, de facto, a bloqueá-la: a prova do dolo é muito difícil”.
581 BARBI, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, § 203, p. 153.
582 Abuso de Direito Processual no Ordenamento Jurídico Brasileiro, in Revista Forense, v. 344, pp. 56 e 62. 583 A Responsabilidade das Partes por Dano Processual no Direito Brasileiro, in Temas de Direito Processual, p. 26.
g) para Abdo585, o ordenamento jurídico brasileiro optou pelo critério objetivo- finalístico, mas isso não significa que a conduta processual abusiva deva ser totalmente desprovida de dolo ou culpa. Os arts. 273, II, e 17, IV, do CPC, por exemplo, exigem o dolo ou a culpa grave para incidirem, dada a presença dos vocábulos “manifesto”, “propósito” e “oposição”, que – segundo a autora – indicam a conduta dolosa do sujeito. Por outro lado, o art. 17, I, do CPC reclama apenas a culpa leve (falta de cautela, mediante negligência, imprudência ou imperícia);
h) Lucon586 diz que os incisos I, VI e VII do art. 17 do CPC exigem dolo ou culpa grave para incidirem. Quanto às demais hipóteses de litigância de má-fé, elas só se configuram se houver dolo por parte do agente;
i) Oliveira587 também defende que a presença do dolo ou da culpa grave é imprescindível para a caracterização da litigância de má-fé. A autora esclarece que, em algumas das hipóteses elencadas no art. 17 do CPC, prescinde-se da intenção do agente, uma vez que o seu querer é considerado implícito na conduta (v.g., no inciso I);
j) na opinião de Taruffo588, não se pode falar de abuso do processo prescindindo do requisito subjetivo. O autor insere no rol de elementos essenciais do abuso do processo a vontade do agente de produzir consequências negativas distintas das que tipicamente derivam do exercício da situação jurídica processual de que é titular. Ele apenas não deixa claro se é necessário que haja sempre dolo, ou se condutas praticadas com culpa (grave ou leve) também podem ser consideradas abusivas.
O Brasil não é o único país em que a doutrina discute se o abuso do processo tem, ou não, como elemento essencial o dolo ou a culpa. Essa discussão é comum a todos os ordenamentos jurídicos que não exijam expressamente algum elemento subjetivo nas hipóteses legalmente previstas de improbidade processual589. Peyrano590 e Lucas Sosa591
585 O Abuso do Processo, pp. 120-121.
586 Abuso do Exercício do Direito de Recorrer, in NERY JÚNIOR; ALVIM WAMBIER (coords.), Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de Outras Formas de Impugnação às Decisões Judiciais, pp. 884- 885.
587 Litigância de Má-Fé, pp. 34, 36.
588 Elementi per una Definizione di “Abuso del Processo”, in AA.VV., Studi in Onore di Pietro Rescigno,
vol. V, pp. 1130 e 1131.
589 Em Portugal, por exemplo, o legislador se preocupou em explicitar, no § 2º do art. 456 do CPC, a
necessidade de dolo ou culpa grave na litigância de má-fé: “Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão” (destaque nosso).
comunicam que, na Argentina, também se debate muito essa questão. Eles, particularmente, preferem a teoria objetiva, entendendo ser desnecessário o elemento subjetivo na configuração das condutas abusivas. No Uruguai, a doutrina e a jurisprudência majoritárias são no sentido de que o abuso processual somente ocorre se o sujeito agir com dolo ou culpa grave. Porém, alguns juristas uruguaios se opõem a esse entendimento, sustentando que o comportamento meramente culposo também pode ser considerado abusivo e acarretar sanções para o sujeito processual que o praticou592. Após analisar relatórios elaborados por autores de diversos países, Taruffo593 chegou à seguinte conclusão acerca desse tema: “Na maior parte dos sistemas, o estado mental subjetivo do autor de um comportamento abusivo tem alguma importância; contudo, a relevância atual desse estado mental varia muito” (tradução nossa).
Levando em consideração apenas o ordenamento jurídico pátrio, parece ser mais correta a tese segundo a qual nem sempre é necessária a presença de algum elemento subjetivo (dolo ou culpa) para caracterizar o abuso do processo. Afirma-se isso porque o legislador realmente deixa claro, em diversas ocasiões, que a existência de dolo ou culpa grave é relevante para que determinado ato processual seja qualificado como abusivo. São exemplos disso o art. 17, VII (que exige “intuito manifestamente protelatório” da parte para incidir); e o art. 233 do CPC (faz menção expressa ao dolo do sujeito processual). Por outro lado, em outros dispositivos, ele não faz qualquer alusão à atitude psicológica dos litigantes (v.g., art. 17, I; art. 22; art. 69, I; e art. 267, § 3º, do CPC). Essas divergências nos textos legais denotam a correção da teoria da prescindibilidade do dolo e da culpa no abuso do processo594.
Isso, contudo, não eliminou totalmente as discussões acerca do elemento subjetivo do abuso do processo em solo lusitano. A doutrina e a jurisprudência debatem, por exemplo, em quais condutas típicas de litigância de má-fé é necessário o dolo e em quais basta a negligência grave para que haja responsabilidade (MENEZES CORDEIRO, Litigância de Má-Fé, Abuso do Direito de Ação e Culpa “in Agendo”, p. 56).
590 Abuso de los Derechos Procesales, in BARBOSA MOREIRA (coord.), Abuso dos Direitos Processuais,
pp. 71 e 72-73.
591 Abuso de Derechos Procesales, in BARBOSA MOREIRA (coord.), Abuso dos Direitos Processuais, pp.
51-54.
592 Landoni Sosa (El Abuso de los Derechos Procesales, in BARBOSA MOREIRA (coord.), Abuso dos Direitos Processuais, pp. 140-146 e 151) é um representante da tese majoritária, enquanto Greif (El Abuso del Derecho y la Responsabilidad Civil Emergente en el Derecho Uruguayo, in BARBOSA MOREIRA (coord.), Abuso dos Direitos Processuais, pp. 158-160; 163-165; e 168-170) faz parte da corrente minoritária no Uruguai.
593 General Report, in TARUFFO (ed.), Abuse of Procedural Rights: comparative standards of procedural
fairness, p. 22.
594 No Brasil, essa teoria é adotada não só por Barbosa Moreira (cuja opinião foi mencionada “supra” e
serviu de base para o entendimento ora esposado), mas também por Castro Filho (Abuso do Direito no
Processo Civil, p. 29) e, aparentemente, por Fernandes de Souza (Abuso de Direito Processual – uma teoria pragmática, pp. 113-114, 117 e 131, nt. 97).
Esse entendimento coaduna-se até mesmo com a teoria do abuso do direito de Josserand. Como já se afirmou anteriormente (item 1.6.3.3 “supra”), o jurista francês sustenta que o verdadeiro critério constitutivo do abuso é o desvio da função social do direito (ou, segundo ele, o desvio do “espírito do direito”)595. Para facilitar a aplicação do critério finalista, que é muito abstrato, o autor propõe o uso da noção de “motivo legítimo”, a qual é a exteriorização daquele critério596. Para ele, portanto, a análise da presença do motivo ilegítimo serve apenas para revelar a ocorrência, ou não, de desvio da função social em cada caso concreto. Ocorre que, no âmbito processual, o legislador brasileiro já estatui, de antemão, quais condutas processuais são praticadas com desvio de finalidade, para atingir escopo ilícito ou ilegítimo (v.g., art. 17; art. 233; art. 538, parágrafo único; 557, § 2º; art. 600, II, do CPC etc.), tornando desnecessário perquirir se o móvel anímico que levou o sujeito processual a praticar o ato concreto era compatível, ou não, com a função social da situação jurídica processual por ele exercida, exceto se a lei assim o exigir.
Além disso, Josserand apresenta um rol exemplificativo de propósitos ilegítimos, os quais revelariam a ocorrência de desvio da função social, contendo seis categorias597: (1) colusão (ou concerto fraudulento); (2) fraude à lei; (3) dolo; (4) intenção de prejudicar; (5) má-fé; e (6) motivos simplesmente faltosos (“fautifs”). O doutrinador explica que, na colusão, na fraude à lei, no dolo e na intenção de prejudicar, o titular do direito age com consciência do dano e também com vontade de causá-lo. Já no caso de atuação de má-fé, ele tem consciência do dano, mas não tem vontade de causá-lo. Por fim, nos motivos simplesmente faltosos (“fautifs”), o titular do direito não tem consciência do dano. Constata-se que o referido jurista também não exige, sempre, a presença de um elemento subjetivo para caracterizar o abuso do direito, o que demonstra que não é um absurdo sustentar a possibilidade de algumas hipóteses de abuso processual concretizarem-se independentemente de dolo ou de culpa do agente598.
595 JOSSERAND, De l’Esprit des Droits et de leur Relativité – théorie dite de l’abus des droits, pp. 368 e
370.
596 JOSSERAND, De l’Esprit des Droits et de leur Relativité – théorie dite de l’abus des droits, p. 375. 597 JOSSERAND, De l’Esprit des Droits et de leur Relativité – théorie dite de l’abus des droits, pp. 381-383. 598 Oteiza (Abuso de los Derechos Procesales en América Latina, in BARBOSA MOREIRA (coord.), Abuso dos Direitos Processuais, pp. 21-22) também menciona a teoria de Josserand ao sustentar que o dolo ou a culpa não é um elemento essencial do abuso do processo:
“Participo da tese que não restringe a responsabilidade pelo uso abusivo das vias processuais àqueles casos
em que quem cause um dano tenha atuado de forma dolosa ou com culpa grave. Quando um dos sujeitos atua sem motivo legítimo (nas palavras de Josserand) quebra o princípio da boa-fé e tal situação se produz não somente no agir doloso, podendo estar presente naqueles casos em que a diligência empregada para examinar sua própria conduta rompe o parâmetro médio de razoabilidade na apreciação das consequências dos atos. A relação processual impõe aos partícipes do processo a obrigação de se conduzir de acordo com a finalidade própria de um debate dirigido a resolver o conflito com justiça. A seriedade dessa obrigação
Por fim, cumpre mencionar um argumento de ordem histórica contrário à imprescindibilidade do requisito subjetivo para a configuração do abuso do processo: segundo Menezes Cordeiro599, a introdução do requisito do dolo para a caracterização da litigância de má-fé no Direito lusitano foi parte de um movimento doutrinário no sentido de proteger os advogados e procuradores contra a incidência de leis que versavam sobre a sua responsabilidade processual, especificamente os §§ 7º e 10º do Título XLVIII do Livro I das Ordenações Filipinas. Ou seja, diante dos rigores da lei, a doutrina fixou um requisito subjetivo de difícil comprovação, com o escopo de dificultar a punição dos sujeitos processuais nos casos concretos. Posteriormente, essa orientação foi incorporada em diplomas legislativos portugueses, a começar pela Lei da Boa Razão, chegando ao atual Código de Processo Civil português, cujo art. 456, § 2º, elenca a presença do dolo ou da negligência grave como essencial para a caracterização da litigância de má-fé.
Pode-se afirmar, portanto, que não merece ser acolhida a tese que elege a demonstração do dolo ou da culpa como um elemento essencial dos atos processuais abusivos, não só porque ela parece contrariar a vontade do legislador brasileiro (que em diversos trechos da lei não exige a presença de qualquer elemento subjetivo para que incidam as sanções por abuso do processo) e a teoria de Josserand, mas também porque permitiria a impunidade de muitos casos de improbidade processual, notadamente aqueles em que é difícil perquirir se a parte agiu impelida por algum desses elementos anímicos, o que neutralizaria, na prática, o funcionamento das normas sancionatórias.