1.4 Objeto do abuso do processo
1.4.2 Situações jurídicas processuais
As situações que o ordenamento jurídico confere, sucessivamente, aos sujeitos processuais têm sempre por objeto uma conduta452 e podem ser divididas em453:
a) situações processuais ativas: permitem que os seus titulares realizem atos processuais de acordo com os seus interesses ou que eles exijam de outro sujeito processual a prática de algum ato em seu beneficio. As que são atribuídas às partes fundamentam-se nas garantias constitucionais do acesso à justiça, do contraditório e da ampla defesa, visto que são exercidas por seus titulares com o intuito de buscar uma solução que lhes seja mais favorável. São elas:
1) as faculdades: consistem na liberdade de conduta da parte, que pode agir segundo sua própria vontade. Seu fundamento reside no princípio da liberdade segundo a lei, que é um dos pilares do Estado de Direito: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, III, da CF). Apenas as partes podem ser titulares de faculdades no processo, nunca o juiz. As faculdades se subdividem em: (i) faculdades processuais puras, cujo exercício só produz efeitos para seus titulares, sem atingir outrem (v.g., a faculdade de apresentar a defesa no primeiro ou no último dia do prazo; a de datilografar as alegações, ou digitá-las no computador, ou ainda manuscrevê- las etc.); e (ii) faculdades processuais não-puras, que acrescem vantagens aos sujeitos que as exercem, ou deveres para o Poder Judiciário, ou ainda desvantagens para a parte adversa. Nesses casos, além das faculdades existem ônus (quando a omissão acarretar consequências negativas para o titular da faculdade) ou poderes (quando o exercício da
450 ABDO, O Abuso do Processo, pp. 72 e 74.
451 ABDO, O Ato Atentatório à Dignidade da Justiça na Nova Execução Civil, pp. 3-4.
452 As situações jurídicas processuais nunca têm por objeto um bem material; é sempre uma conduta
(DINAMARCO, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, § 492, pp. 206-207).
faculdade criar para o seu titular o direito a uma providência do juiz ou agravar a situação da outra parte); e
2) os poderes: consistem na capacidade de produzir efeitos sobre a esfera jurídica alheia (v.g., o poder de recorrer, que cria o dever de o órgão jurisdicional superior proferir nova decisão). O fundamento dos poderes processuais das partes encontra-se no respeito às garantias constitucionais inerentes à participação e à defesa. Já os poderes do juiz constituem desdobramentos técnicos do poder estatal por ele exercido (poder de decidir imperativamente e de impor suas decisões aos litigantes). Cada poder do juiz corresponde a um dever de cumpri-lo, constituindo, na verdade, poderes-deveres. Assim, a posição ocupada pelo juiz é, simultaneamente, ativa e passiva;
b) situações processuais passivas: elas impelem os seus titulares à prática de um ato ou lhes impõem a aceitação de um ato alheio. Dessa forma, limitam a vontade das partes, sempre com o intuito de manter o equilíbrio entre os litigantes e também a boa ordem do processo. São elas:
1) os deveres: limitam a livre atuação de seus titulares, impondo-lhes a prática de um ato ou uma omissão em benefício do interesse da outra parte ou do Poder Judiciário (v.g., o dever de lealdade, previsto no art. 14, II, do CPC). São imperativos de conduta no interesse alheio. Os deveres decorrem da sujeição das partes ao Estado-juiz e visam à defesa do interesse público no correto e eficiente exercício da jurisdição. Desse modo, quando a parte deixa de cumprir um de seus deveres, ela compromete o interesse do Estado em exercer corretamente a jurisdição. Diferentemente dos ônus, o descumprimento de dever consiste em ato ilícito e é sempre passível de sanção para que o seu beneficiário obtenha o resultado que o cumprimento voluntário teria produzido. Daí as diversas formas de providências sancionatórias à inobservância dos deveres processuais previstas pelo ordenamento jurídico (v.g., a repressão da litigância de má-fé e dos atos atentatórios à dignidade da Justiça – arts. 16-18 e 600-601 do CPC); e
2) os ônus: os seus titulares agem na defesa de seus próprios interesses, mas sob a ameaça de se prejudicarem no caso de optarem pela omissão. De acordo com Goldschmidt454, o ônus é um imperativo do próprio interesse, ou seja, um encargo, um peso. Há ônus quando o exercício de uma faculdade for necessário para a obtenção de uma vantagem ou para a não-ocorrência de uma desvantagem. Constata-se, assim, que os ônus só atingem seus próprios titulares, seja para beneficiá-los, seja para agravar as situações
deles. Eles não são impostos para beneficiar outro sujeito e o seu descumprimento também não causa mal algum a outras pessoas, nem frustra suas expectativas. O ordenamento jurídico outorga ônus apenas às partes. Como o juiz não tem faculdades processuais, ele também não pode ter ônus. Dinamarco455 dá destaque às diversas funções exercidas por essa situação processual passiva: enquanto alguns ônus servem de condição de eficácia para atos do próprio onerado (v.g., o ônus do preparo, que pode ensejar, se descumprido, a ineficácia da propositura da demanda ou da interposição do recurso456); outros funcionam como requisitos para a realização de atos por outro sujeito processual (e.g., o ônus de adiantar honorários provisórios do perito para que realize a perícia). O mesmo autor classifica os ônus em457: (i) absolutos, cujo inadimplemento provoca, fatalmente, resultado desfavorável aos seus titulares (v.g., o ônus do preparo, que, se não for cumprido, impede o processamento do recurso); e (ii) relativos, cujos titulares, no caso de se manterem inertes, podem ser prejudicados, mas ainda assim é possível que o risco não se perfaça (v.g., o ônus de alegar incompetência absoluta, dado que o juiz pode declará-la de ofício). Os ônus se diferenciam das obrigações e dos deveres porque o inadimplemento destes dois últimos contraria a ordem jurídica e deve ser sancionado de alguma forma; já o descumprimento de um ônus não viola qualquer norma jurídica458 e apenas tem por consequência a ocorrência de uma desvantagem para o seu titular ou a não obtenção de uma vantagem.
As partes, durante todo o processo, estão em permanente estado de sujeição em relação ao Estado-juiz. A sujeição consiste na impossibilidade de se evitar os efeitos dos atos do magistrado. É um corolário do princípio da inevitabilidade da jurisdição. No polo oposto ao da sujeição está a autoridade, de titularidade do juiz. Esta é expressão do poder estatal e é ela que autoriza o magistrado: a decidir todas as situações e pretensões das partes, principalmente o mérito do processo; a realizar atos de invasão patrimonial; e também a exercer coerção sobre o obrigado para que cumpra (v.g., arts. 461, 461-A e 475-J do CPC). Dinamarco459 afirma que é no binômio autoridade-sujeição que reside a síntese das situações jurídicas passivas das partes.
455 Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, § 494, p. 210.
456 O ônus do preparo tem previsão expressa no art. 19 do CPC. Se o autor não fizer o depósito prévio das
custas, a demanda inicial não pode ter curso, devendo o processo ser extinto (art. 257 do CPC). A parte recorrente também tem o ônus de fazer o preparo simultâneo, sob pena de ineficácia da interposição, ou seja, de deserção (art. 511 do CPC) (DINAMARCO, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, § 527, p. 265).
457 DINAMARCO, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, § 494, pp. 210-211.
458 Nesse sentido, afirmando que o descumprimento de um ônus não é antijurídico, mas supõe muitas vezes
uma culpabilidade processual contra si mesmo: GOLDSCHMIDT, Teoría General del Proceso, pp. 95-96.
É importante salientar que nem sempre é possível classificar uma situação jurídica em apenas uma das categorias supracitadas. O melhor exemplo disso é a situação atribuída à parte vencida para que ela se dirija ao tribunal com pedido de novo julgamento da causa, que pode configurar um ônus (ônus de recorrer), bem como um poder (dado que, uma vez interposto o recurso, ele cria para o Poder Judiciário o dever de emitir novo julgamento sobre a demanda)460.
Alguns comportamentos regulados pelo Código de Processo Civil não podem ser considerados hipóteses de abuso do processo porque não pressupõem o exercício de qualquer situação jurídica processual. É o caso da conduta do executado prevista no art. 600, I, do CPC, consistente em fraudar a execução. A alienação ou oneração de bens nas circunstâncias previstas nos incisos do art. 593 do CPC ou no § 3º do art. 615-A do CPC é praticada totalmente fora da relação jurídica processual461. O executado que a realiza comete, sim, um ato ilícito processual (art. 600, I, do CPC), pois viola o dever de lealdade e boa-fé (art. 14, II, do CPC)462, mas não se trata de abuso do processo463464.
Esse mesmo raciocínio pode ser utilizado para afirmar que o § 4º do art. 615-A do CPC também não versa sobre abuso do processo, já que o ato de averbação de certidão comprobatória do ajuizamento da execução no registro de imóveis, ou no registro de veículos, ou ainda no registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto não é praticado por meio do exercício de uma situação jurídica processual, apesar de gerar efeitos processuais.
Dentre as diversas situações processuais supramencionadas, Taruffo465 prega que apenas as ativas (poderes, faculdades e, para parte da doutrina, direitos) podem ser objeto
460 DINAMARCO, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, § 526, p. 264.
461 Na opinião de Castro Filho (Abuso do Direito no Processo Civil, p. 161, nt. 70), a fraude à execução
consiste em prática abusiva efetivada “fora do processo, ou enquanto dura a execução”.
462 Nesse sentido: CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, Teoria Geral do Processo, pp. 73-74.
463 Para Abdo (O Ato Atentatório à Dignidade da Justiça na Nova Execução Civil, pp. 2, 4, 8-9 e 13), quase
todas as condutas descritas no art. 600 do CPC como atos atentatórios à dignidade da Justiça configuram casos positivados de abuso do processo, exceto a contida no inciso I, referente à fraude de execução (art. 593 do CPC). A autora explica que, apesar de a fraude à execução ser um instituto de direito processual, dotado de efeitos também processuais, ela não é praticada dentro da relação jurídica processual e, por causa disso, não se amolda ao conceito de abuso do processo.
464 No mesmo sentido: FERNANDES DE SOUZA, Abuso de Direito Processual – uma teoria pragmática, p.
119, nt. 73; e pp. 122-123, nt. 82.
Porém, a justificativa que ele dá para o seu entendimento parece estar errada. Segundo o doutrinador, a fraude à execução, prevista no art. 600, I, do CPC, não caracteriza hipótese de abuso porque essa conduta está prevista como crime no art. 179 do CP, o que é incompatível com a noção de abuso do direito, já que quem pratica crime age sem direito. O que o autor parece desconsiderar é que toda conduta abusiva tem apenas a aparência de ser lícita, mas é, de fato, ilícita, já que contraria normas do ordenamento jurídico.
465 Elementi per una Definizione di “Abuso del Processo”, in AA.VV., Studi in onore di Pietro Rescigno, vol.
de abuso466. O autor argumenta que só se pode abusar de alguma coisa da qual seja possível fazer uso legítimo, respeitando algumas regras de lealdade. Em suas palavras, “pode-se abusar daquilo que se tem o direito de fazer, não daquilo que não se pode fazer” (tradução nossa). Trata-se de um corolário do requisito da aparência de legalidade, a ser estudado no item 1.6.1 “infra”. Segundo o jurista italiano, o sujeito processual que faz aquilo que não pode fazer comete um comportamento ilícito, mas não recondutível ao conceito de abuso. Ele menciona os seguintes exemplos: (a) se Tício não tem o direito de realizar um certo ato processual, mas o realiza, não se pode dizer que ele cometeu um abuso; ele apenas não é legitimado a praticar aquele ato, o qual, consequentemente, é inexistente, inválido, inadmissível etc.; (b) a sentença prolatada por quem não é juiz não consiste em um abuso processual; trata-se, simplesmente, de algo que não existe no âmbito dos fenômenos juridicamente relevantes; (c) a demanda ajuizada por quem não tem legitimidade “ad causam” igualmente não representa um abuso, mas sim uma banal hipótese de carência de legitimação ativa.
No mesmo sentido é a opinião de Catalano467, no âmbito processual penal. A autora argumenta que o dever é uma situação jurídica destinada à realização do interesse de outrem, logo, considerações de ordem lógica impedem que ele seja objeto de conduta abusiva. Para ela, o comportamento que contraria um dever deve ser qualificado, pura e simplesmente, como uma violação do dever. Conclui a jurista italiana que configura uma contradição em termos considerar o “abuso de dever” como categoria dogmática autônoma em relação à violação do dever.
Todavia, nem toda a doutrina nacional compartilha desse entendimento. Abdo468 sustenta que tanto podem ser objeto de abuso as situações subjetivas ativas quanto as passivas.
Aparentemente, esse dissenso doutrinário decorre da possibilidade de a parte, ao praticar um ato, exercer múltiplas situações jurídicas ativas e passivas ao mesmo tempo. O exemplo do abuso do poder de recorrer é paradigmático. Quando a parte opõe embargos de declaração manifestamente protelatórios, ela está exercendo o poder e a faculdade de recorrer, que são situações ativas; simultaneamente, ela está se desincumbindo do ônus de recorrer e também está violando o dever de lealdade (art. 14, II, do CPC), que são situações
466 A leitura do seguinte trecho da obra de Menezes Cordeiro sugere que o autor também adota esse
entendimento:
“Como quaisquer outras posições ativas, também o direito de ação é suscetível de abuso, com todas e as
devidas consequências” (Litigância de Má-Fé, Abuso do Direito de Ação e Culpa “in Agendo”, p. 127).
467 L’Abuso del Processo, p. 51. 468 O Abuso do Processo, pp. 74-75.
passivas. Aliás, todo ato abusivo viola o dever de lealdade. Logo, sempre que a parte abusa de uma situação jurídica ativa, ela está exercendo pelo menos uma situação passiva, que é o dever de lealdade.
É por causa desse exercício concomitante de situações jurídicas que se defende a existência de abuso tanto de situações ativas quanto de situações passivas. Ocorre que, quando Abdo afirma que há abuso de situações ativas e passivas, indistintamente, ela parece defender a possibilidade de se abusar de uma situação exclusivamente passiva. Se a autora realmente adota esse entendimento, ela se engana, uma vez que, quando a situação é exclusivamente passiva, falta um elemento essencial do ato abusivo, que é a aparência de legalidade, conforme se verá no item 1.6.1 “infra”.
Um exemplo talvez esclareça melhor a questão. Quando o juízo concede antecipação de tutela mandando parar a realização de uma construção que esteja afetando um prédio histórico tombado pelo Poder Público, nasce o dever de o réu paralisar a obra, em respeito à ordem judicial (art. 14, V, do CPC). Caso ele continue a construção depois de ser intimado da decisão, estará inequivocamente afrontando o mandamento judicial e, nesse caso, não se poderá falar em abuso, já que a conduta não tem qualquer aparência de ser lícita. Esta poderá ser qualificada apenas como ato atentatório ao exercício da jurisdição (art. 14, parágrafo único, do CPC).
Em suma, existe, sim, abuso de situação jurídica passiva. Contudo, a situação passiva deve estar necessariamente acompanhada de uma situação ativa.
1.4.3 Abuso do processo em sentido estrito e abuso de instrumentos processuais