Vimos então que o conceito tradicional de culpabilidade sofreu grandes transformações no decorrer do desenvolvimento dogmático da teoria do delito. Desde a concepção psicológica é fácil notarmos a base antropológica da formulação dos conceitos, sendo eles construídos com fulcro nas características humanas.
Nesse sentido, tanto a doutrina causal-naturalista quanto a neokanstista falhariam em fundamentar um agir culpável de pessoas jurídicas. É latente a ausência de aparelho psíquico em empresas e, por consequência, muito difícil seria embasar um vínculo psicológico entre um autor moral e um fato criminoso.
Tais doutrinas, por este e outros problemas apresentados, sucumbiram diante da teoria finalista de fato punível. A partir de 1930258, ano em que Welzel publicou importante estudo sobre a sua doutrina, a teoria final da ação, juntamente com uma concepção normativa pura de culpabilidade, ganharam grande destaque no cenário penal mundial. A partir de então, a culpabilidade de entes coletivos deve ser visualizada sobre um enfoque totalmente diferente.
A crítica a respeito de uma culpabilidade finalista incidente sobre as pessoas jurídicas gira em torno dos elementos integrantes do conceito normativo puro de fato culpável. Uma eventual fundamentação deverá, de maneira pormenorizada, adequar-se e orientar-se pelos ditames da imputabilidade, da potencial consciência da ilicitude e da inexigibilidade de conduta diversa. Somente com a observância de tais preceitos será possível falar-se em uma culpabilidade normativa finalista de pessoas jurídicas.
A imputabilidade, como dito alhures, é a capacidade de culpabilidade. O sujeito, para ser considerado como autor de crime e passível de punição, deve possuir um mínimo de capacidade cognitiva. O primeiro grande entrave da aplicação da doutrina da
258
HASSEMER, Winfried. História das ideias penais na Alemanha do pós-guerra. Revista Pensar, Fortaleza, v. 4, n. 4, p.5-50, Jan, 1996.
culpabilidade finalista às pessoas jurídicas reside aqui: a ausência de aparelho psíquico em entes morais impossibilita a concretização de uma capacidade de culpabilidade.
Todos os critérios para a aferição de tal capacidade foram construídos com fundamento em características humanas: o sistema biológico leva em consideração a existência ou não de doença mental259, impossível de ser aplicado em entes morais; o sistema psicológico toma por base as condições psicológicas do agente, também inaplicável ás pessoas jurídicas devido a ausência de aparelho psíquico em tais entes260; o sistema misto ou biopsicológico é fruto da combinação dos dois sistema anteriormente expostos, apresentando os mesmos problemas quando falamos em imputabilidade de empresas261.
Com base nisso, a imputabilidade penal exige que o autor aja de maneira consciente no instante da prática criminosa. Tal consciência é inata a seres humanos, pois é atinente ao aparelho psíquico:
A consciência é essencialmente um “dar-se conta”. Eu tenho consciência de que vejo, penso, mas não tenho consciência da mesma forma direta e essencial do que os demais veem, pensam ou sentem; por isso se diz que a consciência é um dar-se conta interior; imediato e incomunicável262 (Tradução livre)263.
Assim, a ausência de aparelho psíquico nas pessoas jurídicas levaria a um eterno estado de inconsciência, impedindo que ela seja considerada culpável na prática de um delito. É nesta senda que forte doutrina postula pela ausência de capacidade de culpabilidade nos entes morais:
Em primeiro lugar, a pessoa jurídica não tem capacidade penal (ou
capacidade de culpabilidade), porque os requisitos de maturidade e de sanidade mental que fundamentam a capacidade penal de seres humanos são
inaplicáveis à entidade incorpórea da pessoa jurídica, com sua vontade
coletiva ou pragmática produzida em reuniões, deliberações e votos: a
259 PRADO, 2013, p. 479. 260 Ibidem. 261
Existem outros sistemas que visam explicar a imputabilidade, como o jurídico, o cronológico, o sociológico, mas eles não são tão abordados pela doutrina como os expostos no texto. Para maior aprofundamento vide: ECHANDÍA, Reyes. Imputabilidad. 5. ed. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1997, p. 67-70.
262
ECHANDÍA, Reyes. Imputabilidad. 5. ed. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1997, p. 62.
263 “La consciencia es essencialmente un “darse cuenta”. Yo tengo consciencia de que veo, pienso, pero
no tengo consciencia en la misma forma directa y essencial de que los demás vean, piensan o sientan; por eso se dice que la consciencia es um darse cuenta interior; inmediato e incomunicable”.
capacidade penal não pode ser suprida pelo registro do contrato social da
pessoa jurídica na Junta Comercial, por exemplo264.
Nesta mesma linha se posiciona Cezar Roberto Bitencourt265. Diz o renomado autor que a capacidade de culpabilidade possui dois momentos básicos, o cognoscitivo e o volitivo (Como exposto em linhas anteriores), os quais permitem o autor compreender o fato e agir conforme tal compreensão. Tais fatores somente podem ser constatados com a análise das condições de normalidade e de maturidade psíquicas, unicamente possível em seres humanos266. Por isso, Bitencourt também considera a pessoa jurídica como sujeito inimputável penalmente.
Também é problemática a aplicação do potencial conhecimento da ilicitude (ou do injusto) às pessoas jurídicas. Esse segundo elemento da culpabilidade tem por base a capacidade que o autor possui de compreender que a sua conduta é contrária aos ditames do ordenamento jurídico. Esse conhecimento da ilicitude também exige a existência de um aparelho psíquico267 capaz de perceber as circunstâncias externas ao fato e analisar se a ação cometida é ou não disforme ao ordenamento jurídico.
Pode-se afirmar então que a pessoa jurídica não é capaz de formular uma consciência da ilicitude, já que “a psique coletiva formadora da vontade pragmática das reuniões, deliberações e votos é uma ficção incorpórea sem existência real, incapaz de representar a natureza proibida do tipo de injusto”268
.
Por fim, no tocante ao último elemento da culpabilidade finalista, também há entraves dogmáticos que dificultam a responsabilização penal dos entes coletivos. Mesmo que alguns autores considerem que tal elemento é passível de incidência nos entes morais269, a situação fica complicada ao tratarmos acerca das causas de
264
SANTOS, Juarez Cirino dos. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. In: Responsabilidade penal da pessoa jurídica: Em defesa do princípio da imputação subjetiva/Coordenação Luiz Regis Prado, René Ariel Dotti- 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 276-277.
265
BITENCOURT, 2014, p. 39-41.
266“‘Maturidade’ e ‘alterações psíquicas’ são atributos exclusivos da pessoa natural, e, por consequência,
impossível serem transladados para a pessoa fictícia”. In: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte especial: dos crimes contra a pessoa. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, P. 40.
267
SANTOS, Juarez Cirino dos. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. In: Responsabilidade penal da pessoa jurídica: Em defesa do princípio da imputação subjetiva/Coordenação Luiz Regis Prado, René Ariel Dotti- 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 277.
268
Ibidem.
269 “Por fim, o terceiro elemento da culpabilidade, que é a ‘exigibilidade de obediência ao direito’.
Embora esse elemento, em tese, possa ser exigido da pessoa jurídica, esbarra no caráter sequencial dos
demais, uma vez que a exigibilidade de obediência ao direito pressupõe tratar-se de agente imputável
e de estar configurada a potencial consciência da ilicitude, que, como já referido, é impossível no caso da pessoa jurídica”. In: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte especial: dos crimes contra a pessoa. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 41.
exculpação. Isso se dá porque tais causas, sendo fatores excludentes de dirigibilidade normativa, levam em consideração características psíquicas, como a livre determinação de vontade, o instinto de conservação e pressões psicológicas270, inaplicáveis aos entes fictícios. Este é o magistério de Juarez Cirino dos Santos:
Enfim, as situações de exculpação, fundadas na anormalidade das circunstâncias do fato, que realizam a ideia de inexigibilidade de
comportamento diverso – o traço característico do conceito normativo de
culpabilidade –, são inaplicáveis a pessoa jurídica: a psique coletiva portadora de vontade pragmática é imune ou insensível a pressões ou perturbações emocionais excludentes ou redutores de dirigibilidade
normativa (Como se denomina, hoje, a capacidade de agir conforme ao direito), próprias das situações de exculpação legais (coação irresistível,
obediência hierárquica, excesso intensivo ou extensivo de legítima defesa real ou putativa), ou supralegais (fato de consciência, provocação de situação de legítima defesa, desobediência civil e, especialmente, conflito de deveres)271.
Por todo o exposto, mesmo considerando válida a emanação de vontade das pessoas jurídicas com base em decisões de seus órgãos ou conselhos, a doutrina tradicional da culpabilidade mostra-se insuficiente para fundamentar uma possível culpabilidade dos entes morais. Assim como ocorre com as doutrinas da ação baseadas na vontade (causal, social e final), as vertentes finalistas do conceito de culpabilidade foram construídas e desenvolvidas com fulcro no agir criminoso de seres humanos, não levando em consideração peculiaridades atinentes as empresas.
É claro que a doutrina, percebendo tal insuficiência dogmática, desenvolveu outros modelos teóricos com o objetivo de fundamentar a responsabilização criminal das pessoas jurídicas. É importante salientar que o tema em epígrafe é vasto, e uma análise extensa das diversas teorias extravasaria ao objetivo de nossa pesquisa. Sendo assim, nos ateremos as formulações principais existentes na bibliografia estrangeira e nacional.