Artigo da Lei de Tortura que possibilita a progressão e a súmula do STF

Antes mesmo de proferida a decisão do STF, já se sustentava a aplicabilidade, por analogia, da regra contida no artigo 1º, parágrafo 7º, da Lei nº 9.455/97 (Lei de Tortura), que determina o regime inicialmente fechado para os crimes de tortura. Isto porque, segundo os defensores desta teoria, a Constituição Federal equipara a tortura, quanto a alguns institutos penais e processuais penais, ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ao terrorismo e aos definidos como crimes hediondos. Assim:

Ementa

EMENTA: HABEAS-CORPUS. LATROCÍNIO. EXTENSÃO, PELO STJ, DA PROGRESSÃO DE REGIME PREVISTO NA LEI 9455/97. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PRESO PARA CONTRA-ARRAZOAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Tentativa de latrocínio. Crime hediondo. Regime integral fechado. HC impetrado em nome próprio e deferido pelo

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TOLEDO, Francisco de Assis. Ob.cit.

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BRASIL. Grupo Criminal: Tendência do STF para a progressão de regime. Disponível em: <http://www.notadez.com.br>. Acesso em: 25 de maio de 2006.

STJ para garantir a progressão com base na Lei 9455/97, que prevê o benefício para os condenados por crime de tortura. Recurso extraordinário do Ministério Público provido com base no artigo 557, § 1º-A, do CPC, para restabelecer o regime integral de cumprimento da pena. Intimação pela imprensa, de réu preso, para contra-arrazoar. Constrangimento ilegal caracterizado, uma vez que na hipótese a intimação deve ser pessoal. HC deferido.

HC 82867 / SP - SÃO PAULO, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento: 15/05/2003, DJ 27-06-2003.

Iniciou-se a polêmica. Mas, é sabido que a analogia não se aplica em matéria penal quando prejudicial à defesa. A norma contida na Lei de Tortura, em razão de sua especialidade, passou a ser aplicada exclusivamente àquela modalidade criminosa, não alcançando os crimes hediondos, para os quais, aplicavam-se as regras de caráter geral previstas no Código Penal. Aliás, a própria jurisprudência se firmou contrariamente à aplicação da Lei de Tortura aos crimes hediondos:

Ementa

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE LATROCÍNIO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA: INTEGRALMENTE FECHADO. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.455, DE 07.04.1997, À HIPÓTESE. 1. A Lei nº 9.455, de 07.04.1997, no parágrafo 7º do art. 1º, estabeleceu que, nos casos de crime de tortura, o cumprimento da pena se inicie no regime fechado. 2. Tal norma não se aplica aos demais crimes hediondos, de que trata a Lei nº 8.072, de 26.7.1990 (art. 1º), e cuja pena se deve cumprir em regime integralmente fechado (art. 2º, parágrafo 1º), inclusive o de latrocínio, como é o caso dos autos. 3. Não há inconstitucionalidade na concessão de regime mais benigno, no cumprimento de pena, apenas inicialmente fechado, para o crime de tortura. E se inconstitucionalidade houvesse, nem por isso seria dado ao Poder Judiciário, a pretexto de isonomia, estender tal benefício aos demais crimes hediondos, pois estaria agindo desse modo, como legislador positivo (e não negativo), usurpando, assim, a competência do Poder Legislativo, que fez sua opção política. 4. Por outro lado, já decidiu o Plenário do S.T.F., no julgamento do "H.C." nº 69.657, que não é inconstitucional o parágrafo 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, quando impõe o regime integralmente fechado, no cumprimento de penas por crimes hediondos, nela definidos. 5. "H.C." indeferido, por maioria, nos termos do voto do Relator. HC 76371 / SP - SÃO PAULO, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. SYDNEY SANCHES, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento: 25/03/1998, DJ 19-03-1999.

Consagrou-se tal proibição com a feitura da Súmula 698:

“Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”.

Desse modo, o regime inicialmente fechado previsto para o crime de tortura não se aplicaria aos crimes hediondos. Se na formação daquele entendimento jurisprudencial a especialidade da matéria regulada pela Lei de Tortura impedia a sua aplicação aos crimes hediondos, agora, isto não mais ocorre por ser reconhecida a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado.

Para o ministro-relator da decisão proferida no Habeas Corpus 82.959, Marcos Aurélio41, a edição da Lei de Tortura (Lei 9.455/97), ao permitir a progressão, já indicava a necessidade de igual tratamento para os outros delitos rotulados hediondos e corresponde a uma derrogação implícita da norma do parágrafo 1º do artigo 2º do mencionado texto legal. O ministro ainda sustentou, em entrevista coletiva à imprensa, que “a pena deve ser fixada considerando a figura do preso em si, do seu comportamento na própria prisão e que a progressão só será dada àqueles que a merecerem”. Ressaltou que as penas dos crimes hediondos continuam as mesmas e que a decisão do Supremo não incentiva a prática de novos delitos, uma vez que o reincidente deve ser punido com a regressão de regime.

Além disso, atente-se para o fato de que a Lei 9.455/97 é posterior à Lei dos Crimes Hediondos, e não proibiu a liberdade provisória, mas tão-somente a fiança, a graça e a anistia (artigo 1º, parágrafo 6º.), obedecendo aos ditames constitucionais.

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4 LEI 11.464/2007: NOVA LEI DE CRIME HEDIONDO

Os reflexos com o novo entendimento do STF, e o conseqüente aumento do número de demanda requerendo o benefício, instigou todos a refletir acerca do período exigido para que o condenado de crimes hediondos pudesse pleitear a progressão, o que exigia a criação de lei específica disciplinando critérios diferenciados daqueles obrigatórios para os crimes comuns. Afinal, no dizer de Flávio Gomes:

“(...) é justo que, nos crimes hediondos, “verdadeiramente hediondos”, o condenado cumpra somente um sexto da pena, mesmo período exigido para os crimes comuns, para o efeito da progressão de regime? Não seria o caso de se distinguirem alguns crimes, exigir um pouco mais de cumprimento efetivo da pena (um terço ou metade, conforme o crime hediondo seja ou não violento), para só depois autorizar a progressão?” (grifos nossos).

Para tentar dirimir os questionamentos, e em resposta a essa decisão da Suprema Corte, o Congresso Nacional aprovou a Lei 11.464/2007, publicada em 29 de março de 2007, pouco mais de 01 (um) ano após o julgamento do HC 82.959. O texto legal modificou o dispositivo da proibição contida no artigo 2º, parágrafo 1º, da LCH, há muito considerada por doutrinadores como severa e juridicamente inconstitucional, para admitir o direito à progressão de regime prisional.

No entanto, até a promulgação dessa nova lei, muitas propostas para alterar a então legislação vigente foram sugeridas, e que embasaram as disposições para o seu texto final. No decorrer deste capítulo, são mencionadas algumas dessas publicações (favoráveis e contrárias a proposta de progressão) e seus autores, assim como o exame da principal mudança introduzida no sistema penal com a Lei 11.464.