1 CRIMES HEDIONDOS: CONSIDERAÇÕES GERAIS E PRINCIPAIS
5.3 Efeitos práticos: Combinação de duas leis penais?
Após os esclarecimentos anteriores, é possível compilar os efeitos práticos produzidos pela inconstitucionalidade declarada no HC 82.959 e consolidada com a criação da chamada nova lei de crimes hediondos, seguindo a corrente majoritária.
A prática processual jurídica deparou-se com os seguintes casos, ante o novo contexto:
1) Crimes anteriores ao HC 82.959. O cumprimento da pena era em regime integral fechado, por determinação da LCH, e da súmula 698 do STF, não se falando em progressão. Então os casos são:
a. Condenação nesse regime, cuja pena já foi cumprida, logo extinta; b. Cumprimento em execução da pena no dito regime, ou seja, a
sentença transitou em julgado, perfazendo a coisa julgada, sendo que alguns já cumpriram um sexto da pena, outros, não, e ainda aqueles que já ultrapassaram esse lapso temporal;
c. Condenação não transitada em julgado.
2) Crimes ocorridos após o julgamento do HC 82.959, em 23 de fevereiro de 2006, e antes da vigência da Lei 11.464/07, em 29 de março de 2007. A progressão de regimes já começa a ser reconhecida, e a LCH, apesar de vigente, não é mais válida, mesmo havendo divergências quanto ao efeito da decisão do STF. O critério temporal para pleitear o benefício é o cumprimento de um sexto da pena (artigo 112 da LEP):
a. Têm-se as sentenças condenatórias a serem proferidas;
b. As condenatórias proferidas sem conceder a progressão, e não transitadas em julgado;
c. Já transitadas, e em fase de execução.
3) Crimes posteriores a vigência da Lei 11.464/07. Progressão de regimes consolidada, com tempo diferenciado para a concessão, se réu primário ou reincidente.
Válido lembrar que o tempo do crime, disposto no artigo 4º do CP, é o momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
Bem, diante das penas já extintas, o ministro Carlos Britto proferiu-se no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade não gera conseqüências jurídicas:
Ementa
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMES HEDIONDOS.
CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. § 1O DO ART. 2O DA LEI Nº 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei nº 8.072/90 (HC 82.959, Relator o Ministro Marco Aurélio). Ao fazê-lo, esta colenda Corte entendeu violada a garantia constitucional da individualização da pena. Garantia que inclui, sem dúvida, a fase de execução da pena aplicada. Afirmou, ainda, que a declaração de inconstitucionalidade não produz conseqüências quanto às penas já extintas. Ao compor a maioria vencedora, acrescentei que a progressão no regime de cumprimento de pena finca raízes na vontade objetiva da Constituição de 1988. É que a Lei das Leis proíbe a pena de morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do inciso XIX do art. 84) e o aprisionamento em caráter perpétuo (alíneas "a" e "b" do inciso XLVII do art. 5o), no claro pressuposto da regenerabilidade da pessoa que se encontre em regime de cumprimento de condenação penal. O que responde pela consagração, também de matriz constitucional, da garantia da individualização da pena e conseqüente progressão no devido regime prisional Recurso extraordinário conhecido e provido, para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 e remeter ao Juízo da execução a análise do preenchimento de outros requisitos, notadamente os de índole subjetiva. (original sem grifo)
STF, RE 472584 / MG - MINAS GERAIS, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Órgão Julgador: Primeira Turma, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Julgamento: 30/05/2006 DJ 30-06-2006.
O jurista Flávio Gomes65 ressalta o voto do ministro do STF, Gilmar Mendes e o efeito ex nunc da decisão proferida, também nesse sentido:
“Chama atenção, nesse sentido, justamente o quarto voto favorável à tese da inconstitucionalidade, do Ministro Gilmar Mendes, que a reconheceu, porém, com eficácia ex nunc, não ex tunc (para frente, não para trás, inovando o artigo 27 da Lei 9.868/1997, que é instrumento típico do controle concentrado). (...) Por que eficácia só ex nunc? Porque dessa forma qualquer pessoa que tenha sido condenada e que já tenha cumprido pena em regime integralmente fechado não conta com o direito de postular qualquer indenização contra o Estado”.
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Quanto aos crimes ocorridos antes da data do habeas corpus, ou seja, já antes da vigência da Lei 11.464/07, caberá ao juiz aplicar a parte benéfica da nova lei, qual seja, a concessão de regime inicial fechado. O critério temporal exigido para o benefício é o menos gravoso, significando o prazo de um sexto estabelecido na LEP.
Veja-se o respaldo em legislações: O artigo 5º, XL, da CF expõe que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Dentre as funções do juiz da execução, dispostas no artigo 66, I da LEP, lê-se que a ele cabe “aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado”. O artigo 2º, parágrafo único do CP, confirma:
“A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” (grifo nosso)
Acerca da condenação não transitada em julgado, dispõe a Súmula 716 do STF:
SÚMULA Nº 716 - ADMITE-SE A PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA OU A APLICAÇÃO IMEDIATA DE REGIME MENOS SEVERO NELA DETERMINADA, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
Atenção especial é dispensada quando se trata dos casos percebidos após o pronunciamento no habeas corpus e antes da nova lei. Seguindo o entendimento majoritário, é válido afirmar que a vedação do regime integral fechado é inconstitucional, e o tempo de cumprimento da pena é de um sexto.
Apesar da nova exigência de prazo exigido pela Lei 11.464/07, o paciente de crimes ocorridos durante este período, não poderá sofrer regressão, visto que no artigo 118 da LEP, não se prevê como causa para a mesma a superveniência de nova lei que torne mais severos os requisitos para a progressão, além do que já se tornou um direito adquirido a exigência do prazo de um sexto.
Junto às sentenças a serem proferidas, caberá ao juiz da sentença condenatória indicar a pena e regime inicial em conformidade ao descrito no artigo 33, não mais havendo a aplicação imediata e automática do regime integralmente fechado. É o que se ratifica com a lição de Haroldo Caetano:
“(...) se é inconstitucional – e o Supremo Tribunal Federal diz que é – a figura prevista no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, não mais serve para orientar o juiz na fixação do regime penitenciário do condenado por crime alcançado pela Lei 8.072/90. Uma vez instaurada a ação penal por crime hediondo ou assemelhado, caberá ao juiz, caso profira sentença condenatória, fixar o regime prisional com base no que prevê o artigo 33 do CP.(...) Então, aplicáveis as disposições do Código Penal na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, caberá ao juiz, na sentença condenatória, levar em conta: a modalidade da sanção penal, se detenção ou reclusão (artigo 33, caput, CP); a quantidade da pena imposta e as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP.” (grifo nosso)
Mesmo porque caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo, das decisões proferidas pelo juiz, que vedarem a progressão. (artigo 197 da LEP).
Nas sentenças condenatórias não transitadas em julgado, pendente a apreciação do recurso. Haroldo Caetano dispõe o seguinte: caberá “ao tribunal ad quem suspender o julgamento de mérito e, visando à garantia do princípio do duplo grau de jurisdição, devolver o feito ao juízo a quo para a reapreciação – em primeira instância – da matéria atinente ao regime prisional para início de cumprimento da pena, bem como da possibilidade da concessão do benefício agora viável, que é a substituição da pena por pena restritiva de direitos”. Conforme já sedimentado, inclusive pelo STF, ao não determinar de imediato o benefício, sem a análise legal dos requisitos.
Até esse ponto, as diretrizes da condenação ainda estão diretamente vinculadas ao entendimento do juiz da sentença, qual seja aquele que acompanhou toda a instrução processual.
No caso das sentenças já em andamento, ou seja, já transitadas em julgado, estarão albergadas pelo juiz da execução (artigo 66, I da LEP). Esse fato, não inviabiliza a revisão das mesmas, sob pena do paciente sofrer “ilegalidade passível de habeas corpus (artigo 5o, LXVIII, CF)”, afirma Caetano. A Súmula Nº 611 do STF expressa que “transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”.
Conforme visto, pode-se realizar a revisão criminal (artigo 622 do CPP), que “poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após”.
Por fim, se os crimes ocorreram após a vigência da Lei 11.464/07, então a diferença estará no tempo exigido do cumprimento da pena para se pleitear o benefício, que será de dois quintos (para réus primários) e três quintos (se reincidentes).
Em síntese, quem analisa o caso em concreto com todas as suas peculiaridades é o juiz. Vê-se que haverá a combinação de leis (da Lei de Execução Penal e da Lei 11.464/07) nos pontos em que se apresentam mais favoráveis para o réu.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
A lei dos crimes hediondos proibia a progressão de regime de modo peremptório e geral e, formalmente, não abria nenhuma exceção. Isso se mostrou muito rigoroso e injusto em muitos casos. Somente a partir da decisão do Pleno do STF (HC 82.959) o juiz pode conceder a progressão do regime em alguns casos concretos.
O alcance da decisão significa, na prática, o seguinte: todos os condenados por crimes hediondos podem postular ao juízo respectivo a progressão de regime, desde que presentes dois requisitos: cumprimento de um sexto da pena e bom comportamento carcerário.
A observância dos princípios constitucionais tende a gerar maior segurança e justiça nas decisões a serem julgadas, e foi razão decisiva para os mais diversos argumentos defensores do regime progressivo no ordenamento jurídico pátrio, e para as inúmeras propostas de alteração da LCH com fim de adequá-la à decisão do Supremo.
O que vigorava era a contradição da Lei 8.072/90 ante as inovações, apresentadas no curso deste trabalho, trazidas pela proferida decisão da Corte Suprema.
O estabelecimento de lei específica era a demanda gerada pela decisão do STF, o que culminou na promulgação da Lei 11.464/2007, um ano após a mesma. Para
todos os efeitos, consolidou-se a progressão de regime prisional, e introduziu a diferenciação temporal para o cumprimento da pena entre réus primários e reincidentes em crime hediondo e assemelhados. Sem esta, possibilitava-se aos infratores pedir a progressão do regime logo que cumprido o período de um sexto da pena, tempo considerado insuficiente, pela crítica, para a efetiva finalidade da pena.
Embora o posicionamento do STF seja no sentido de conceder a progressão de regimes, segundo o entendimento majoritário, a decisão não tem efeito vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário brasileiro, tendo surtido efeito incidental e somente para o caso concreto apreciado no habeas corpus julgado, abrindo um precedente. Há quem defenda que se deva atribuir eficácia erga omnes as decisões do STF, independente de publicação do Senado acerca da lei inconstitucional. A divergência está para ser apreciada pelo STF por meio da Reclamação 4335.
Não se faz válido o argumento de que a coisa julgada impeça a progressão. Daí haver na doutrina muitas discussões quanto a sua relativização. Entretanto, não há como se admitir a atuação do juiz de execução penal na adaptação das sentenças já proferidas ao modelo constitucionalmente aceito, sobrepondo-se ao julgamento onde já imposta determinada pena ou regime de cumprimento pelo juiz da sentença, sem que haja motivação das partes. Assim, cabe-lhe somente a aplicação da lei posterior, se favorável ao réu, e a análise dos requisitos necessários à progressão.
O que se observa na prática é a combinação da Lei de Execução Penal e a Lei 11.464/07, no referente ao tempo exigido para se obter o benefício da progressão, considerando-se que os novos períodos disciplinados na nova lei, por serem mais rigorosos, alcançam somente os crimes ocorridos a partir da data de sua vigência.
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