4. A NECESSÁRIA REFORMA DA COMPETÊNCIA JURISDICIONAL MILITAR
4.1. As aproximações teóricas entre as ordens jurídicas internacional e doméstica: das
Analisar a aproximação teórica entre os sistemas de direito internacional e doméstico não é uma tarefa fácil. Isso porque a harmonia (ou sua falta) desse relacionamento depende tanto do teor dos tratados acordados quanto das legislações internas, que, no âmbito doméstico, são as responsáveis por determinar a hierarquia das normas internacionais342. Além disso,
alguns Estados (como o Brasil) instituíram em suas constituições cláusulas de proeminência hierárquica em favor dos tratados que veiculam normas de direitos humanos, o que gera uma estrutura diferenciada de poder dentro da mesma categoria de documento (tratados).
Existe outro fator que intensifica a aplicabilidade do direito internacional num Estado: a criação de mecanismos jurisdicionais de fiscalização do seu cumprimento. Tomando-se o Brasil como parâmetro, os documentos formulados no âmbito interamericano, em especial a ConvADH (1969), possuem maior potencial de ressonância no direito doméstico que os acordados no seio da ONU343. Isso se dá provavelmente porque a atuação da Corte
Interamericana de Direitos Humanos estimula os atores jurídico-políticos internos a interagirem em maior grau com o sistema regional em detrimento do universal.
As considerações acima auxiliam na compreensão da evolução teórica sobre o objeto ora explanado. Vários autores clássicos sistematizaram as relações entre o direito internacional e os sistemas jurídicos internos. Para ficar apenas num deles344, Kelsen (2009; 2011a) definiu
as categorias dualismo e monismo jurídicos, subdivindo esta última nas espécies que primam, como meio de solução de eventuais conflitos, pelo direito nacional (i) ou internacional (ii).
Para o autor vienense, a concepção dualística trabalha sob o pressuposto de que ambos os sistemas não possuem uma base comum (chamada “norma hipotética fundamental” na teoria kelseniana), o que implica: i) no travamento dos sistemas caso surja um conflito entre eles, haja vista a inexistência de mecanismos de solução em decorrência de trabalharem sob o pressuposto de existirem para regulamentar sujeitos e objetos distintos; e ii) na preponderância da ordem
342 Em regra, tais dispositivos são dispostos nos textos constitucionais. Magalhães (2015, pp. 122) salienta que a
determinação do nível hierárquico dos tratados no direito interno é uma manifestação do poder estatal consistente em dizer aquilo que, no seu território, constitui norma obrigatória: “Os ordenamentos jurídicos estatais, geralmente, assumem decisões constitucionais acerca da ‘posição’ do direito não estatal no direito interno influenciados pela necessidade de auto imunizar-se e assegurar o monopólio do controle da criação do direito dentro de seu território após a internalização. Mesmo os países que atribuem aos tratados internacionais de direitos humanos estatura constitucional poderão argumentar que o status constitucional daqueles foi ‘autorizado’ pelo direito estatal.”
343 Prova disso é a quantidade de vezes que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) é citada na
jurisprudência catalogada na coleção temática de jurisprudência especial sobre direitos humanos do STF (BRASIL, 2017). Os tratados do sistema universal são mencionados em número bem inferior.
344 No geral, as teorias formuladas por autores que pensaram a ordem internacional antes do advento do direito
internacional dos direitos humanos não se prestam a explicar o atual cenário. Por essa razão, o trabalho se limitará à análise do pensamento kelseniano, cujas ideias influenciaram a conformação de importantes organizações internacionais (como a ONU). Sobre o assunto, cf. KELSEN, 2011.
interna, a qual considera o direito internacional, a menos que este seja internalizado, mera “obrigação moral” (não vinculante). Kelsen caracteriza essa forma de enxergar tais sistemas como primitiva345.
A construção monista, que parte do pressuposto de que as ordens internacional e doméstica têm por base a mesma norma hipotética fundamental, coaduna-se com a impossibilidade de se admitir que os Estados se autolimitem em seu poder (dogma da soberania ínsito à teoria dualista). Prefere o autor a concepção monista com primazia do direito internacional por partir do pressuposto de que apenas esta qualifica as normas deste sistema de validade objetiva cuja imperatividade independe da vontade dos sujeitos obrigados (Estados).
O pensamento de Kelsen, ainda que projetado para o direito internacional em geral, mostrou-se proeminente com a positivação, especialmente a partir de 1945, dos tratados e declarações de direitos humanos. Os Estados, em especial por meio dos sistemas global e regionais analisados/citados nos capítulos anteriores, construíram diplomas normativos capazes de: i) inovar na ordem interna; ii) vincular a si próprios em matéria de direitos humanos; e iii) atribuir poderes (inclusive jus/locus standi) aos entes subestatais, reconhecidos como novos atores do direito internacional346. Os textos constitucionais desse mesmo período assumiram
uma dinâmica similar de positivação de regras protetivas dos direitos humanos. A coincidência de parâmetros relacionados à pessoa humana nos sistemas jurídicos internacional e domésticos tornou comum a existência de choques entre tais âmbitos e evidenciou a obsolescência da teorização baseada nas perspectivas monistas-dualista (VIEIRA; VEDOVATO, 2015).
A situação mencionada, contudo, não se desenvolve de forma linear e sem resistências. É comum os Estados apresentarem reações negativas à implementação dos tratados por si ratificados e negarem a efetivação de direitos inscritos em suas constituições. Apesar das diferenças sobre como os Estados tratam as normas internacionais de direitos humanos, é inegável que a sua difusão em tratados/constituições gera um substrato normativo compartilhado que, além de intensificar as relações internacionais, torna comuns problemas até então vistos pelas ordens jurídicas de forma isolada umas das outras. A situação sumarizada, que rompeu com o paradigma teórico kelseniano, vem recebendo sucessivas sistematizações.
345 Não se compartilha neste trabalho com a ideia de que existam sistemas jurídicos mais ou menos “civilizados
e/ou avançados”. As características de cada ordenamento jurídico (em termos normativos e de aplicabilidade) correspondem a um padrão cultural peculiar de cada agrupamento social que não correspondem necessariamente a um “estágio evolutivo”, haja vista a dificuldade de se encontrar um parâmetro comum de medição desta “evolução civilizacional”. O respeito aos direitos humanos, não obstante, é uma aspiração universal.
346 No caso do Brasil, submetido a dois sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos (ONU e OEA),
a complexidade dessa situação é potencializada. A internacionalização e a interamericanização do direito brasileiro operam de forma simultânea.
Peters (2006) chama esse fenômeno de constitucionalismo global347. A autora expõe
que, embora não exista uma carta constitucional mundial no sentido formal, as normas de direitos humanos compõem uma estrutura capaz de compensar a erosão promovida nos Estados pelas tendências anticonstitucionais de desregulamentação dos aparatos protetivos e, por isso, não podem ser desprezadas pelos aplicadores jurídicos nacionais. Sobre a questão da hierarquia, aponta-se que uma saída possível para eventuais conflitos entre direito internacional e o direito interno na questão dos direitos humanos deve passar ao largo do critério formal da autoridade responsável pela edição da norma, mas sim basear-se no seu teor protetivo substancial, dada a necessidade de os sistemas coexistirem num ambiente de mútua influência e interação discursivas, não a partir de uma hierarquia fixa pré-determinada (PETERS, 2009).
Apesar do discurso otimista, Peters (2012) também aponta problemas no direito internacional que podem levar a crer na impossibilidade de conformação de um direito constitucional global. Na visão dela, muitos ramos internacionalistas, especialmente os ligados aos direitos humanos e ao meio ambiente, ainda são fracos e deixam clara a indisposição dos Estados de tratar essas temáticas com real compromisso. As normas, inclusive as de soft law, são vagas, imprecisas e de pouca aplicabilidade prática. Vê a autora como possível saída para essa crise a fragmentação do direito internacional em sub-ramos, pois, dessa maneira, alguns deles poderão crescer mais rapidamente, enquanto outros seguirão rumo particular de aperfeiçoamento. Para ela, a existência de um direito internacional fragmentado não elide a formação do conceito de constitucionalismo global, pois a sociedade globalizada e complexa – em termos tecnológicos, econômicos etc. – dificilmente conseguirá regular todos os principais nuances da vida em documentos constitucionais únicos, como se deu à época do constitucionalismo clássico348.
Na literatura portuguesa, destaca-se a ideia de interconstitucionalidade cunhada por Canotilho (2012). Embora o autor tenha centrado os seus estudos na rede de relações jurídicas existentes na Europa, seu diagnóstico é o de que tal coincidência de regimes jurídicos com vigência no mesmo espaço-tempo, que se reproduz em outras partes do mundo, abriu as portas dos Estados fechados (“castelos”) e relativizou princípios estruturantes da sua estabilidade, tais como: soberania, independência, hierarquia de normas etc. A partir de então, as atuações constitucionais particulares gerariam uma “constituição cultural” capaz de dialogar com as
347 Apesar da opção feita neste trabalho pela análise do pensamento de Peters, não se desconhece que esta categoria
é estudada, criticada e aperfeiçoada por outros pesquisadores, tais como Ackerman (1997), Hamman e Fabri (2008) e Schwöbel (2010).
348 Essa característica do pensamento de Peters se coaduna com a proposta de análise do tema a partir da
práticas realizadas em outros sistemas jurídico-normativos. A possibilidade de os participantes desta conversação se munirem do aprendizado dos atores congêneres alienígenas, sejam nacionais ou internacionais, pode gerar aperfeiçoamento da prática jurisdicional mais profícuo que o realizado num ambiente de soberania metodológica em termos de construção de decisões judiciais nas mais variadas matérias, em especial no campo dos direitos humanos349.
Essa visão é compartilhada por Neves (2009), que, a partir da teoria dos sistemas, aponta a emergência de “constituições transversais além do Estado”. Segundo o autor, a sociedade moderna multicêntrica erigiu ordens jurídicas que tentam se afirmar independentemente dos aparatos estatais, gerando formas de constitucionalismos supranacionais globais/regionais, constitucionalização do plano internacional e “constituições civis” transnacionais350. Tais experiências geram núcleos constitucionais múltiplos que operam
simultaneamente decidindo conflitos em torno de normatizações que carregam conteúdos similares e, por esta razão, podem coexistir e aprender reciprocamente, fenômeno que identifica como “transconstitucionalismo”. O autor dá especial atenção ao que chama de transconstitucionalismo pluridimensional dos direitos humanos.
Claro que os “aprendizados” delineados por estes autores só podem ocorrer em ambientes abertos ao diálogo. Nenhuma teoria, por mais bem estruturada que seja, é capaz de, por si só, fazer com que os atores operacionais da ordem jurídica interna (sobremaneira os juízes) modifiquem o seu padrão comportamental a fim de sintonizar sua jurisprudência com as experiências estrangeiras/internacionais (ou justificar a sua discordância)351. Disso depende toda uma cultura construída paulatinamente. A literatura apresenta análises discordantes sobre como esta conjuntura vem se desenvolvendo no Brasil.
Neves (2009), p. ex., destacou como positivo o incipiente relacionamento de “harmonia comunicativa” entre o STF e a CorteIDH quando o órgão interno modificou a sua jurisprudência para não mais permitir a prisão civil do depositário infiel, o que considerou como sendo a formação de uma racionalidade transversal benéfica a ambos os sistemas. Ele também
349 Para Ribeiro e Romancini (2015), existe uma rede de interconstitucionalidade na América Latina catalisada a
partir dos contatos existentes entre as jurisdições nacionais e o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos.
350 Para a construção da categoria “constituições civis transnacionais”, o autor baseou-se nos trabalhos de Teubner
(2003 e 2004).A partir dos direitos humanos internacionais, Teixeira e Köche (2013) também discutiram o assunto na literatura nacional.
351 Representando a cultura jurídica norte-americana contrária a tal possibilidade, Posner (2005) qualifica como
“antidemocrática” a utilização de um posicionamento cujos autores (juízes) não são escolhidos pelos respectivos jurisdicionados e pautado numa legislação distinta da estadunidense. Curiosamente, foi também nos EUA que germinaram os trabalhos de Slaughter (2003) e Jackson (2005), considerados referências mundiais sobre diálogos de cortes em de matéria de direitos humanos.
ressalta o crescimento do uso de recortes jurisprudenciais constitucionais estrangeiros no STF como prática positiva352. Essa perspectiva, não sem algumas reservas, foi endossada por Silva
(2013), para quem o uso crescente da jurisprudência estrangeira por parte do órgão em matéria de direitos fundamentais não segue uma metodologia coesa de diálogos e mais se deve à disponibilidade individual de alguns ministros que a uma tendência uniforme do colegiado, o que, pela sua ótica, não deixa de ser algo (ainda que minimamente) profícuo.
Na vertente oposta, Varella (2013) chama de “diálogo de surdos” o relacionamento do STF com a CorteIDH. Sustenta o autor que: i) nos casos em que houve incompatibilidade entre normas internacionais e nacionais, o Brasil, via de regra, nunca se dispôs ao diálogo e preconizou a ordem interna; e ii) em temas sensíveis, paradigmas jurisdicionais internacionais dificilmente são transpostos ao plano interno, como no caso das decisões conflitivas no julgamento da ADPF 153/DF e do Caso Gomes Lund e Outros (“Guerrilha do Araguaia”) v. Brasil (2010)353. Essa dupla crítica do autor, como visto no capítulo anterior, também vem
sendo feita na literatura estrangeira tendo como alvo a própria jurisprudência interamericana.
Outras jurisdições latino-americanas estão mais inclinadas a se harmonizarem com o direito internacional dos direitos humanos. O trabalho desenvolvido pela CorteIDH no sentido de atuar corretivamente nas searas mais sensíveis nas quais os Estados não estão predispostos a se imiscuir (crimes contra a humanidade, anistias etc.) desenvolveu o que vem sendo chamado de constitucionalismo compensatório em direitos humanos (GONTIJO, 2016). São particularmente importantes para esta teoria a incorporação das noções de que: i) em caso de graves violações de direitos humanos, o teor da fundamentação (res interpretata) das sentenças
352 A avaliação otimista do autor deve-se em parte ao fato de sua obra ter sido escrita na primeira década dos anos
2000. Desde então, o STF vem se mostrando refretário em interagir com os paradigmas jurisprudenciais interamericanos (SCHÄFER; RIOS; LEIVAS; GOMES, 2017). Essa também é a impressão na literatura estrangeira, quando compara a atividade dialógica do STF com o padrão adotado por órgãos congêneres de outros países: “El caso brasileño avanza más tímidamente en la apertura. El Supremo Tribunal Federal muestra la permeabilidad hacia la recepción de estándares internacionales, incluso fundamentando sus decisiones en base a precedentes judiciales de otros órganos jurisdiccionales, en especial a las jurisprudencias de la Suprema Corte de los Estados Unidos y del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. En cambio, el STF refleja una postura más conservadora frente a la Corte IDH, citando sólo pronunciamientos emitidos en su labor consultiva, incluso con cierto revés, mostrando interés en preservar su autoridad y una actitud no dialógica, que puede interpretarse como la negación a tomarse en serio la jurisprudencia de los tribunales supranacionales a cuya jurisdicción está sometido Brasil.” (ANTONIAZZI, 2014, pp. 287)
353 Pereira (2014) concorda com tais comentários e acrescenta que considera “dissimulado” o uso que fazem os
ministros do STF da jurisprudência da CorteIDH. Diz ele que tais atitudes revelam apenas artifícios retóricos com o fito de emular um diálogo quando, na verdade, o que faz o órgão nacional é inverter os significados decisórios do ente regional em prol de um soberanismo metodológico. Essa visão, valorativamente negativa, enfrenta o ônus de ser empiricamente comprovada, em especial quando a jurisprudência do STF que faz uso de decisões de órgãos estrangeiros/internacionais cresce em ritmo acelerado. Em alguns casos, realmente essa “dissimulação” pode ser vista (mais uma vez o exemplo do julgamento da lei de anistia). Em outros, é difícil compreender o posicionamento do próprio STF sobre a matéria em julgamento em função do modelo decisório adotado no órgão. A próxima subseção explorará esse último aspecto.
da CorteIDH são extensíveis aos Estados que não foram parte da demanda em particular (efeitos erga omnes), como reconhecido pelas cortes constitucionais da Argentina354 e do Peru355; e ii) o estímulo normativo para que todos os juízes nacionais passem a aplicar (criticamente) o direito internacional dos direitos humanos em sua atividade jurisdicional (controles difusos de constitucionalidade e convencionalidade), padrão adotado no México desde a reforma constitucional promovida em 2011356.
A predisposição ao engajamento dialógico entre as cortes constitucionais latino- americanas e a CorteIDH produz uma jurisprudência com potencial para a instauração de um constitucionalismo transformador, o que vem sendo chamado de Ius Constitutionale Commune na América Latina (VON BOGDANDY, 2015). Tais interações vêm servindo como ferramenta para o fortalecimento da tríade “Estado de Direito”, “democracia” e “direitos humanos” em sociedades fragilizadas por problemas como exclusão e desigualdade sociais, corrupção, excesso de poderes do regime presidencialista (hiperpresidencialismo), impunidade por
354 Mesmo sem ter sido diretamente condenada pela CorteIDH sobre denúncias relacionadas a crimes contra a
humanidade praticados pelo governo durante o período ditatorial, a Argentina realizou os julgamentos dos responsáveis por tais atos. Ao apreciar os recursos apresentados por Júlio Hector Simón e Juan Antonio Del Cerro, a Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina utilizou-se dos parâmetros fornecidos pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) e pela jurisprudência da CorteIDH no Caso Barrios Altos v. Peru (2001) como elementos de persuasão sobre a aplicabilidade do direito internacional dos direitos humanos.
355 Em decisão proferida no Caso Arturo Castillo Chirinos (2006), o Tribunal Constitucional do Peru deixou claro
que o alcance erga omnes das decisões proferidas pela CorteIDH deriva diretamente da sua constituição política: “§ 12. La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst, en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal”.
356 A emenda constitucional que assentou tal diretriz foi fruto dos debates gerados no México a partir da sua
condenação no Caso Radilla Pacheco v. México (2009), analisado no capítulo anterior, que determinou a não aplicação do art. 57 do Código de Justiça Militar a fim de permitir que o sistema jurisdicional castrense conhecesse de denúncias envolvendo graves violações de direitos humanos. O novo art. 1º da Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos diz: “Artículo 1º. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”
violações de direitos humanos, catástrofes ambientais, discriminação com relação aos povos tradicionais etc. Ou seja, o acoplamento entre os ramos jurídicos internacional e doméstico serve na região como um mecanismo que tenta assegurar o cumprimento das promessas constitucionais (ainda) não satisfeitas357.
É evidente o impacto causado pelos tratados de direitos humanos no relacionamento entre os sistemas jurídicos internacionais e domésticos. A proliferação de centros de poder e órgãos responsáveis pelo controle da aplicabilidade das normas dá ensejo a que surjam novos conflitos. Por outro lado, irrompem também possibilidades de solução dos problemas compartilhados por várias jurisdições. Ultrapassada essa visão teórica, cabe analisar como a jurisprudência do STF lida com esses desafios.