5 A REGULAMENTAÇÃO NO CPC/1939
5.2 A RECORRIBILIDADE DOS DESPACHOS INTERLOCUTÓRIOS
5.2.3 O agravo de instrumento
5.2.3.1 As hipóteses de cabimento do agravo de instrumento
Ao enumerar as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento e do agravo no auto do processo, o CPC/1939 reservou-lhes a função de proporcionar o reexame dos despachos interlocutórios. No entanto, ele também previa ser o agravo de instrumento o recurso cabível contra certas decisões terminativas e definitivas189, como se verá adiante.
O art. 842 do CPC/1939 optou por uma enumeração casuística de decisões impugnáveis por agravo de instrumento, ressalvando, ainda, as hipóteses de cabimento previstas em outras disposições legais. O agravo de instrumento era cabível, portanto, somente nos casos expressamente previstos em lei190.
O art. 842, I, previa ser recorrível por agravo de instrumento a decisão que não admitisse a intervenção de terceiros na causa. A hipótese envolvia o indeferimento de qualquer espécie de intervenção de terceiro, ou seja, abarcava a negativa do chamamento ou nomeação à autoria, da oposição e da intervenção do terceiro assistente191.
Com relação ao tema, deve-se destacar, como fez Pontes de Miranda, que um pretenso litisconsorte, isto é, aquele que pleiteava a sua inclusão em um dos polos da demanda afirmando necessitar ser parte, era, a princípio, um terceiro, e o indeferimento do seu ingresso no processo era recorrível por agravo de instrumento com base no art. 842, I, do CPC/1939192. Ressalte-se que somente o despacho interlocutório que negasse a intervenção de terceiro era recorrível por agravo de instrumento. Percebe-se, portanto, que, não importava somente o conteúdo da questão decidida, mas também o sentido da decisão, favorável ou não à
189 MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1960, vol. IV, p. 212.
190
Sobre a taxatividade das hipóteses de cabimento de agravo de instrumento: MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1960, vol. IV, p. 213; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do direito processual civil. 4ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1971, 3v., p. 146.
191 FAGUNDES, M. Seabra. Dos recursos ordinários em matéria civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1946, p. 317. Sobre o alcance da expressão “terceiro”, também conferir: MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1960, t. XI, p. 313; CRUZ, João Claudino de Oliveira e. Do recurso de agravo. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1950, p. 129.
192 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1960, t. XI, p. 314. No mesmo sentido: MARTINS, Pedro Batista. Recursos e processos da competência originária dos tribunais. Alfredo Buzaid (atualizador). Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 271; MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1960, vol. IV, p. 215; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do direito processual civil. 4ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1971, 3v., p. 147. Em sentido contrário, afirmando tratar-se de um lapso do legislador que tornou irrecorrível o indeferimento do ingresso de pretenso litisconsorte: FAGUNDES, M. Seabra. Dos recursos ordinários em matéria civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1946, p. 317.
intervenção.
O art. 842, II, tornou recorrível por agravo de instrumento a decisão que julgasse a exceção de incompetência, seja para acolher ou rejeitar. Nota-se, portanto, que era suficiente versar sobre exceção de incompetência, não importando o sentido da decisão.
Quanto ao reconhecimento, de ofício, da incompetência e à remessa dos autos a outro juízo, havia quem afirmasse, amparado em precedente, não ser cabível o agravo de instrumento, já que a decisão não teria julgado nenhuma exceção de incompetência193, e quem, também baseado em precedente, sustentasse que o art. 842, II, do CPC/1939 contemplava a hipótese, de sorte que “exceção” não deveria ser entendida como “alegação do excipiente”, pois aludiria ao direito objetivo194
.
Já o art. 842, III, previa a recorribilidade, por agravo de instrumento, da decisão que denegasse ou concedesse medidas requeridas como preparatórias da ação.
O CPC/1939, entre os seus arts. 675 e 688, tratava das medidas preventivas, que poderiam ser intentadas como preparatórias ou na pendência da “lide”. As medidas preparatórias poderiam ser necessárias, isto é, indispensáveis à demanda futura, ou facultativas, quando o seu ajuizamento não era condição para o da demanda posterior, mas recomendável para a salvaguarda de direitos195.
Pontes de Miranda, que falava em preparatórias necessárias ou úteis, defendia que o art. 842, III, abarcava todas as medidas preparatórias, independentemente da sua necessidade196, posicionamento também sustentado na obra de Pedro Batista Martins, atualizada por Alfredo Buzaid197. O autor defendia, ainda, que o indeferimento do pedido de levantamento de medida preparatória também era impugnável por agravo de instrumento com base no inciso III, pois tal decisão equivaleria ao deferimento da medida198.
Quanto às decisões que concedessem medidas preventivas na pendência da “lide”, o
193 CRUZ, João Claudino de Oliveira e. Do recurso de agravo. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1950, p. 131. No mesmo sentido: MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1960, vol. IV, p. 215.
194 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1960, t. XI, p. 317.
195 MARTINS, Pedro Batista. Recursos e processos da competência originária dos tribunais. Alfredo Buzaid (atualizador). Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 273/274. Nesta obra, o autor, inicialmente, ratifica o acerto de um acórdão do Tribunal de Apelação do Distrito Federal que tratava as medidas preventivas como gênero que abarcava as preparatórias e as requeridas quando da pendência da lide. No entanto, em seguida, parece separar, em dois grupos, as medidas preventivas e as preparatórias.
196
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1960, t. XI, p. 318/320.
197 MARTINS, Pedro Batista. Recursos e processos da competência originária dos tribunais. Alfredo Buzaid (atualizador). Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 274.
198 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1960, t. XI, p. 321/322.
recurso seria o agravo no auto do processo, conforme indicava o art. 851, III do CPC/1939199; as que as denegavam eram tidas como irrecorríveis200.
Pontes de Miranda apontava, ainda, certa controvérsia quanto à recorribilidade da concessão das medidas preparatórias inaudita altera parte, prevista no art. 683 do CPC/1939. Para o autor, a decisão pelo adiantamento da medida era recorrível por agravo de instrumento com base nesse inciso, via pela qual se poderia sustentar a ausência de risco de ineficácia, se tivesse ocorrido a citação. Da mesma forma, contra a sentença definitiva que concedesse a medida também caberia o agravo de instrumento com base no art. 842, III, uma vez que se estaria diante da concessão propriamente dita201.
Alcides de Mendonça Lima defendia que o inciso III retratava uma hipótese de sentença definitiva recorrível por agravo de instrumento202, entendimento também encontrado em obra de Lopes da Costa, que, utilizando como exemplo a decisão em arresto, afirmava o mesmo203. Já Pontes de Miranda defendia que o art. 842, III, tratava de outra subclasse de sentenças, aquelas que decidiam parte do mérito, sem exauri-lo: as sentenças preparatórias204.
A redação original do art. 842, IV, previa como hipótese de cabimento do agravo de instrumento a decisão que não concedesse vista para os embargos de terceiro ou que os julgassem.
Assim, se o interessado requeresse vista do processo para colher dados e apresentar os seus embargos de terceiro e o magistrado a negasse, era cabível o agravo de instrumento205. Da mesma forma, a decisão que julgasse procedente ou improcedente os embargos de terceiro também era recorrível por agravo de instrumento206, podendo ser considerada mais uma
199 CRUZ, João Claudino de Oliveira e. Do recurso de agravo. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1950, p. 132. 200
MARTINS, Pedro Batista. Recursos e processos da competência originária dos tribunais. Alfredo Buzaid (atualizador). Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 313.
201 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1960, t. XI, p. 319.
202
LIMA, Alcides de Mendonça. A recorribilidade dos despachos interlocutórios no Cód. de Proc. Civil. Revista Forense, Ano 54, v. 173, 1957, p. 81. Destaque-se que, neste ponto, o autor faz menção ao art. 843, III, do CPC/1939. No entanto, era o art. 842 do CPC/1939 que tratava das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, enquanto o art. 843, destinado aos possíveis efeitos suspensivos deste recurso, sequer continha inciso.
203
COSTA, Alfredo de Araujo Lopes da. Direito processual civil brasileiro (Código de 1939). Rio de Janeiro: José Konfino, 1946, vol. III, p. 225.
204 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1960, t. XI, p. 322. A conotação de decidir parte do mérito, nesta passagem, não equivale às decisões parciais de mérito adiante estudadas, isto é, àquelas em que o magistrado, por meio de uma decisão interlocutória, decide, em cognição exauriente, sobre parte do mérito.
205 CRUZ, João Claudino de Oliveira e. Do recurso de agravo. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1950, p. 133. 206
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1960, t. XI, p. 325/326. No mesmo sentido: MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1960, vol. IV, p. 216.
exceção que impunha esta via recursal à impugnação de decisão definitiva207.
Quanto à rejeição in limine dos embargos de terceiro, João Claudino de Oliveira e Cruz sustentava que o recurso cabível também era o agravo de instrumento, pois esta decisão equivaleria à denegação208. Por outro lado, Pontes de Miranda, apresentando precedente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, defendia ser esta a via recursal correta, a menos que a decisão se baseasse em infração a regra jurídica processual, quando seria cabível o agravo de petição209.
Por meio do Decreto-Lei 4.672/1965, essa hipótese de cabimento foi alterada e o art. 842, IV, do CPC/1939 passou a prever a recorribilidade por agravo de instrumento apenas da decisão que recebesse ou rejeitasse in limine os embargos de terceiro. Em obra posterior à mudança legislativa, Moacyr Amaral Santos defendia que a hipótese abarcava o recebimento liminar, previsto no art. 709 do CPC/1939210, e a rejeição, também liminar, dos embargos de terceiro, de modo que, contra a decisão definitiva, o recurso seria o de apelação211.
O inciso V do art. 842 cuidava da recorribilidade por agravo de instrumento da decisão que denegasse ou revogasse o benefício da gratuidade. Esta hipótese não englobava a concessão do benefício, apenas a denegação, a revogação ou qualquer outra restrição à concessão pleiteada212.
Este inciso foi tacitamente revogado pela Lei n. 1.060/1950, que regulou a “concessão de assistência judiciária aos necessitados” e, na redação original do seu art. 17, definiu que, havendo decisão baseada nela, o recurso cabível seria o de agravo de instrumento, salvo fosse denegatória da assistência, caso em que o agravo seria o de petição213.
207 MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1960, vol. IV, p. 212.
208
CRUZ, João Claudino de Oliveira e. Do recurso de agravo. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1950, p. 133. 209
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1960, t. XI, p. 327.
210 Art. 709. Recebendo, in limine, os embargos de terceiro, senhor e possuidor, ou apenas possuidor, poderá o juiz, se julgar suficientemente provada a posse, mandar expedir, em favor do embargante, mandado de manutenção, sustando-lhe, porém, o cumprimento, até que o embargante preste caução que assegure, no caso de improcedência dos embargos, a restituição dos bens e seus rendimentos.
211 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do direito processual civil. 4ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1971, 3v., p. 147.
212
CRUZ, João Claudino de Oliveira e. Do recurso de agravo. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1950, p. 135. No sentido da impossibilidade de extensão da hipótese de cabimento à concessão do benefício: MARTINS, Pedro Batista. Recursos e processos da competência originária dos tribunais. Alfredo Buzaid (atualizador). Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 274/275.
213
Sobre a revogação do art. 842, V, do CPC/1939 pela Lei n. 1.060/1950: MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1960, vol. IV, p. 215; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do direito processual civil. 4ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1971, 3v., p. 148. Por conta da Lei n. 6.014/1973, o art. 17 da Lei n. 1.060/1950 foi novamente alterado e ficou com a seguinte redação: “Art. 17. Caberá apelação das decisões proferidas em consequência da aplicação desta lei; a apelação será recebida somente no efeito devolutivo quando a sentença conceder o pedido”.
O art. 842, VI, do CPC/1939 indicava ser recorrível por agravo de instrumento a decisão que ordenasse a prisão, medida ainda prevista, por exemplo, nos seus arts. 369 e 920, §3º. Destaque-se que somente a decisão que efetivamente ordenasse a prisão era recorrível por agravo de instrumento, de sorte que a decisão judicial que ordenava a prática de um ato, cominando a prisão em caso de seu descumprimento, não poderia ser impugnada por este recurso, pois não teria, de fato, ordenado a prisão214.
Quanto à negativa de prisão, havia divergência doutrinária quanto à recorribilidade do ato. Na obra de Pedro Batista Martins, atualizada por Alfredo Buzaid, encontra-se posicionamento no sentido de que a recorribilidade dependia da natureza da decisão. Em regra, o despacho denegatório equivaleria ao indeferimento da inicial. Nos outros casos, dever-se-ia concluir pela irrecorribilidade dos despachos interlocutórios que negassem a prisão, pois seria esse seria o princípio dominante quanto às decisões ordinatórias215. Já para Pontes de Miranda, a irrecorribilidade não poderia ser presumida de tal forma, já que a prisão poderia ser requerida como medida cautelar, preparatória da ação, e o seu indeferimento se encaixaria na hipótese do art. 842, III, bem como a medida poderia ser necessária à defesa do autor, estando aberta a recorribilidade por agravo no auto do processo (art. 851, II)216.
O art. 842, VII, cuidava da recorribilidade da decisão que nomeasse ou destituísse o inventariante, tutor, curador, testamenteiro ou liquidante. Para Seabra Fagundes, deveriam ser considerados incluídas na hipótese as decisões que, de modo implícito, os nomeassem ou destituíssem, como as que indeferiam a escusa da tutela ou curatela, as que rejeitavam a impugnação da qualidade do inventariante ou as que designavam depositário para os bens do espólio, pois as duas primeiras teriam os mesmos efeitos da nomeação de tutor ou curador e de inventariante e a terceira equivaleria à destituição do inventariante217.
Com base na redação legal, defendia-se que a decisão que mantivesse o inventariante,
214 MARTINS, Pedro Batista. Recursos e processos da competência originária dos tribunais. Alfredo Buzaid (atualizador). Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 276; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1960, t. XI, p. 329; MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1960, vol. IV, p. 216/217; FAGUNDES, M. Seabra. Dos recursos ordinários em matéria civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1946, p. 325.
215
MARTINS, Pedro Batista. Recursos e processos da competência originária dos tribunais. Alfredo Buzaid (atualizador). Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 276/277.
216 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1960, t. XI, p. 329.
217 FAGUNDES, M. Seabra. Dos recursos ordinários em matéria civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1946, p. 325/326.
tutor, curador, testamenteiro ou liquidante não era agravável218. No entanto, Seabra Fagundes argumentava que o agravo de instrumento deveria ser admitido tanto quando houvesse a nomeação do tutor, curador ou inventariante como quando se recusasse a escusa apresentada, no caso da tutela e curatela, ou não se acolhesse a impugnação da qualidade de inventariante. Se assim não fosse, sustentava o autor, prejudicar-se-ia o direito de recorrer da nomeação ou o de se opor a ela, por meio da escusa ou impugnação, conforme o caso. Por fim, também sustentava que a rejeição da recusa alegada por tutor ou curador, com base em motivo superveniente, também seria agravável, pois tal decisão equivaleria à renomeação219.
Já Pontes de Miranda, fazendo menção ao art. 604, inserido no título destinado à “nomeação e remoção dos tutores e curadores”, defendia que, como pedido de remoção era objeto de ação constitutiva negativa e era julgado em audiência para instrução e julgamento, o recurso cabível contra o indeferimento da remoção era o de apelação. Para o autor, o fato de o art. 842, VII tornar agravável a decisão que destituísse o inventariante, tutor, curador, testamenteiro ou liquidante não significava que a decisão que não o fizesse era irrecorrível, de modo que se deveria, no caso, aplicar a regra do art. 820, segundo a qual o recurso contra sentença definitiva era a apelação220. Seguindo a lógica do pensamento de Pontes de Miranda, seria inevitável dizer que a decisão que optasse pela destituição, em sede de pedido de remoção feito em ação autônoma, seria mais um exemplo de sentença definitiva agravável.
O art. 842, VIII, mantinha como impugnável por agravo de instrumento a decisão que arbitrasse ou deixasse de arbitrar a remuneração dos liquidantes ou a vintena dos testamenteiros.
Pontes de Miranda apresentava precedentes que defendiam ser este um rol exemplificativo, também abarcando as remunerações do inventariante e do depositário221, posicionamento refutado por Pedro Batista Martins, que defendia que as hipóteses do art. 842 não admitiam a interpretação extensiva em virtude da regra da irrecorribilidade dos
218 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do direito processual civil. 4ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1971, 3v., p. 148; CRUZ, João Claudino de Oliveira e. Do recurso de agravo. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1950, p. 138.
219 FAGUNDES, M. Seabra. Dos recursos ordinários em matéria civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1946, p. 325/327. Sobre a recorribilidade por agravo de instrumento dos despachos que não admitissem a escusa e os que nomeassem depositário para os bens do espólio, conferir: SANTOS, J. M. de Carvalho. Código de processo civil interpretado. 6ª ed. São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1964, vol. IX, p. 297/298.
220 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1960, t. XI, p. 330.
221 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1960, t. XI, p. 332.
interlocutórios222.
Destaque-se, ainda, que parte da doutrina ressaltava que a hipótese abarcava apenas o arbitramento realizado no curso do processo em que os liquidantes ou testamenteiros atuassem, de sorte que, se as quantias fossem fixadas em sede de ação autônoma visando a sua cobrança, o recurso seria o de apelação223.
O art. 842, IX, do CPC/1939, tratava da recorribilidade da decisão que denegasse a apelação, inclusive a de terceiro prejudicado, a julgasse deserta, ou a relevasse da deserção.
A primeira parte do inciso IX tratava do indeferimento da apelação por parte do magistrado de primeiro grau, mas não abarcava o recebimento da apelação pelo juízo a quo, decisão que era irrecorrível224.
A denegação da apelação ou o julgamento pela sua deserção, segundo a doutrina da época, refletiam a preocupação do CPC/1939 com a economia processual, mas era ressalvado o direito de a parte recorrer por meio do agravo de instrumento, que não tinha efeito suspensivo como regra225. Já recorribilidade da decisão por meio da qual o juiz relevava a deserção era considerada por Seabra Fagundes como inconveniente, pois valorizar-se-ia mais a economia processual se a opção do juiz de relevar a deserção, que equivalia à admissão da apelação, fosse deixada ao exame do juízo ad quem quando do julgamento do apelo226.
Em sua redação original, o art. 842, X, do CPC/1939 tornava agravável por instrumento a decisão a respeito de erros de conta. O Decreto-Lei 4.565/1942, dando nova redação ao inciso, passou a prever como agraváveis as decisões a respeito de erros de conta ou de cálculo, alteração que ratificou o posicionamento jurisprudencial que estendia a hipótese
222
MARTINS, Pedro Batista. Recursos e processos da competência originária dos tribunais. Alfredo Buzaid (atualizador). Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 277. No mesmo sentido, João Claudino da Cruz criticava a interpretação extensiva, mas justificava-se numa interpretação literal do dispositivo, que só previa a recorribilidade das decisões que arbitrassem ou não a remuneração dos liquidantes ou a vintena dos testamenteiros: CRUZ, João Claudino de Oliveira e. Do recurso de agravo. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1950, p. 141.
223 FAGUNDES, M. Seabra. Dos recursos ordinários em matéria civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1946, p. 328; MARTINS, Pedro Batista. Recursos e processos da competência originária dos tribunais. Alfredo Buzaid (atualizador). Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 277; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do