Propostas para a distinção entre as decisões interlocutórias e os despachos

A fixação de um critério claro para distinguir decisão interlocutória e despacho era um tema tormentoso que interessava a toda a vigência do CPC/1973, já que a reforma promovida

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MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, vol. V, p. 198. No mesmo sentido: DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 6ª ed. Salvador: JusPodivm, 2011, vol. 2, p. 281/282. A ausência de conteúdo decisório nos despachos também era defendida por Alexandre Freitas Câmara: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 25ª ed. São Paulo: Editora Altas, 2014, vol. 1, p. 278.

pela Lei n. 11.232/2005 somente alterou o conceito de sentença, mantendo intactas as redações dos arts. 162, §§2º e 3º.

A partir do que foi exposto, era preciso definir o limite a partir do qual o pronunciamento do juiz apresentava carga decisória suficiente para caracterizar-se como decisão interlocutória, não como despacho.

O critério que mais repercutiu era semelhante àquele utilizado por Egas Dirceu Moniz de Aragão para diferenciar o que ele entendia por “despachos de mero expediente” dos demais despachos. Segundo o autor, com base em Pietro-Castro, a ocorrência de danos, decorrentes de ônus ou afetação de direitos por conta de um pronunciamento judicial, era o que descaracterizava um despacho como de mero expediente e sujeitava-o a recurso323.

Nesse sentido, o critério do efeito do pronunciamento do juiz acabou sendo acolhido doutrinariamente como mais uma forma de distinguir os despachos e as decisões interlocutórias, isto é, quando o pronunciamento judicial tivesse conteúdo decisório capaz de causar dano à parte ou ao interessado, ele se caracterizaria como uma decisão interlocutória, não como um despacho324.

De forma semelhante, o STJ manteve posicionamento no sentido de que a diferença entre as decisões interlocutórias e os despachos residia no fato de que as primeiras apresentavam conteúdo decisório e eram aptas a causar prejuízo à parte325.

Deste modo, doutrina e jurisprudência acrescentaram um fator ao critério de distinção entre os despachos e as decisões interlocutórias, isto é, eles não se diferenciariam apenas pelo conteúdo decisório, mas também pela possibilidade de ensejar gravame à parte.

323 _{Nas palavras de Egas Dirceu Moniz de Aragão: “Aí está uma solução hábil a superar a dificuldade com que se} defrontará o intérprete brasileiro: todos os despachos que visem unicamente à realização do impulso processual, sem causar qualquer lesão ao direito das partes, serão de mero expediente. Caso, porém, ultrapassem esse limite e acarretem ônus ou afetem direitos, causando algum dano (máxime irreparável), deixarão de ser de mero expediente e ensejarão recurso” (ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, vol. II, p. 45.). No mesmo sentido: THEODORO Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 31ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, vol. I, p. 202.

324 _{Nesse sentido: NERY Junior, Nelson. Teoria geral dos recursos. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos} Tribunais, 2014, p. 227; DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 12ª ed. Salvador: JusPodivm, 2014, vol. 3, p. 30; SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 373.

325 _{Nesse sentido: AgRg no REsp 1309949/MS. Terceira Turma. Rel. Min. João Otávio de Noronha. DJe:} 12/11/2015; AgRg na PET na AR 4.824/RJ. Primeira Seção. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. DJe: 21/05/2014; REsp 1307481/MA. Terceira Turma. Rel. Ministra Nancy Andrighi. DJe: 24/05/2013; REsp 1219082/GO. Terceira Turma. Rel. Ministra Nancy Andrighi. DJe: 10/04/2013; EDcl no AgRg no Ag 512.272/PA. Primeira Turma. Rel. Min. José Delgado. DJ 02/05/2005, p. 157; REsp 651.001/SP. Quarta Turma. Rel. Min. Barros Monteiro. DJ: 27/06/2005, p. 407; REsp 603.266/PB. Quinta Turma. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ: 01/07/2004, p. 269; AgRg na Rcl 1.014/PE. Terceira Seção. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ: 18/11/2002, p. 155; REsp 351.659/SP. Quarta Turma. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. DJ: 02/09/2002, p. 195; REsp 195.848/MG. Quarta Turma. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. DJ: 18/02/2002, p. 448.

Apesar deste acréscimo, pode-se afirmar que a existência de prejuízo, em algumas decisões, é que foi determinante para fins de diferenciação entre os pronunciamentos do juiz, já que, a despeito da reiterada alegação do conteúdo decisório como critério distintivo, nem sempre houve detalhamento de quais elementos indicavam a presença de tal conteúdo, apenas ressaltando-se o gravame concreto.

No julgamento do EDcl no AgRg no Ag n. 512272/PA pelo STJ, por exemplo, discutiu- se a natureza jurídica de um pronunciamento de juiz que, em sede de ação de desapropriação, tinha determinado que o Estado do Pará complementasse o pagamento de honorários periciais no importe de 50 salários mínimos. O acórdão é expresso ao definir que não se tratava “de mero despacho de expediente, e sim, de decisão interlocutória, pois gerou gravame à parte embargante, notadamente, ao erário público”. Logo, o prejuízo foi tratado como o critério distintivo entre as duas espécies de pronunciamentos do juiz, já que o ato só foi considerado como decisão interlocutória em razão do gravame.

Na análise do REsp n. 1187805/AM, por sua vez, debateu-se o conteúdo decisório de um “despacho” que, em sede de execução provisória, tinha intimado o executado a pagar R$264.867,40 no prazo de quinze dias, sob pena de incidência da multa de 10%, prevista no art. 475-J do CPC/1973. No voto vencedor, a ministra relatora chegou a apresentar precedentes que indicavam que o ato que dava impulso à execução era considerado despacho e, portanto, irrecorrível. No entanto, em seguida, admitiu que a recorribilidade do “despacho” em questão porque ele tinha imposto o pagamento de elevada quantia e indicado a incidência da multa do art. 475-J do CPC/1973 em sede de execução provisória, o que não seria aceito pelo STJ326. Note-se que, apesar de o acórdão utilizar o argumento da cumulação do conteúdo decisório e do gravame para fins de enquadramento no conceito de decisão interlocutória, não havia diferença de cunho decisório entre o impulso correto e o incorreto de uma execução: eram atos substancialmente idênticos, diferenciados apenas pelo equívoco de um deles, que, em sede de execução provisória, poderia causar gravame ao executado.

De qualquer forma, afirmar que decisão interlocutória pressupunha conteúdo decisório capaz de gerar gravame não resolvia o problema de identificação do marco a partir do qual

326 _{Nos termos do acórdão: “9.- Todavia, no caso em análise, conforme bem salientado pela recorrente, o ato} judicial de fls. 70 (e-STJ) possui caráter decisório, na medida em que impõe o pagamento de vultosa importância em dinheiro, no âmbito de execução provisória, a qual sequer admite a incidência da multa prevista no art. 475-J do CPC, podendo causar gravame à companhia, ainda que seja possível combater a irregularidade por meio de impugnação ao cumprimento de sentença. Destarte, constata-se que o ato judicial possui conteúdo decisório e, por isso, pode ser combatido por meio da interposição do Agravo de Instrumento. 10.- Ante o exposto, dá-se provimento ao Recurso Especial para reconhecer a recorribilidade do ato combatido, e determinar o retorno dos autos à origem, para que o Tribunal a quo prossiga no julgamento do recurso, como entender de direito.” (STJ. REsp 1307481/MA. Terceira Turma. Rel. Ministra Nancy Andrighi. DJe 24/05/2013).

um pronunciamento do juiz apresentava carga decisória.

Ao se acrescentar o fator “possibilidade de causar gravame à parte” para fins de caracterização de um ato como decisão interlocutória, chegava-se a duas situações possíveis.

A primeira delas indicava que, se realmente se tratasse de um acréscimo, haveria pronunciamentos que, a despeito de terem conteúdo decisório, não seriam considerados como decisões interlocutórias, já que não poderiam causar gravame. Tais atos ficariam num espaço de difícil classificação, pois não seriam despachos (classe que era considerada como sem carga decisória) nem decisões interlocutórias, pois incapazes de gerar prejuízo.

A segunda situação exigiria a admissão de que, onde houvesse conteúdo decisório, também haveria capacidade de ensejar gravame às partes. Nesse caso, o prejuízo seria uma forma de identificar a carga decisória. Por consequência, não haveria propriamente um acréscimo de fator de caracterização de decisão interlocutória, mas a indicação de uma forma de identificá-la.

Dentre tais possibilidades, a segunda revelava-se menos problemática, pois, na medida em que decidir pressupunha opções apresentadas ao magistrado que levassem a desfechos diferentes, era de se imaginar que, ao se decidir por uma das alternativas, chegava-se à imposição de potencial gravame a quem tinha o outro caminho como mais favorável.

Contudo, não sendo possível estabelecer uma ligação tal que garantisse que, sempre que houvesse conteúdo decisório num ato, haveria gravame e vice-versa, a inclusão do “critério do gravame” revelava-se pouco útil para fins de identificação do conteúdo decisório de um ato.

Assim, apesar de inegavelmente prático para fins de determinação da recorribilidade de um ato, a ideia de capacidade de ensejar prejuízo não poderia ser aceita para a indicação da existência de conteúdo decisório, questão que permanecia problemática.

O caminho proposto por este trabalho pressupõe a admissão de uma premissa básica: qualquer pronunciamento do juiz passava, ao menos, por um juízo acerca da sua adequação ao momento processual correspondente e pela definição por praticar o ato ou não, apresentando, por consequência, um conteúdo decisório mínimo.

O argumento encontra respaldo na doutrina de João Baptista Monteiro, mas dela se afasta em certa medida.

O autor definia decisão como “o ato jurídico pelo qual o juiz resolve uma questão ou um conjunto de questões surgidas no processo”327

. Nesse contexto, João Baptista Monteiro classificava as questões como atuais, quando o juiz fosse obrigado a conhecê-las de ofício ou

o réu tivesse oposto afirmativa contrária à alegação do autor, e como potenciais, quando isso não ocorresse; também as dividia em de forma ou processuais, contrapondo-as às de fundo ou

de mérito; e igualmente as repartia em questões de fato ou de direito328.

Mais à frente, ao reconhecer um conteúdo decisório mínimo nos despachos, o autor definia que eles também resolviam questões, ainda que singelas, como o pedido de remessa dos autos ao contador, e que, por isso, a resolução de questão não poderia ser o critério distintivo329.

Diante do reconhecimento de que o conteúdo decisório não seria critério suficiente para distinguir despacho e decisão interlocutória, João Baptista Monteiro era expresso ao afirmar que o prejuízo era o critério distintivo para fins de recorribilidade e de diferenciação entre os despachos e as decisões interlocutórias. Nesse sentido, afirmava que os despachos de mero expediente não eram recorríveis desde que, na sua prolação, fosse respeitada a lei processual ou os princípios que a informavam330.

Concorda-se perfeitamente com a tese de João Baptista Monteiro no que diz respeito ao conteúdo decisório mínimo dos despachos e à necessidade de busca de outro critério distintivo. No entanto, a conclusão dele parece pecar em dois pontos: a) a questão do respeito à lei processual ou aos princípios dela superaria a admissibilidade recursal (recorribilidade do ato, em específico), dizendo respeito ao próprio mérito do recurso, como quando se discutisse eventual error in procedendo; b) falar-se genericamente em possibilidade de prejuízo como critério distintivo levaria a problemas sérios, já que tornaria agraváveis todos os despachos iniciais em execuções por quantia certa contra devedor solvente, nos casos de títulos extrajudiciais, por exemplo, pois, não pago o valor em três dias, seia possível que o oficial de justiça procedesse à penhora de tantos bens quanto bastassem (art. 652, §1º, conforme redação dada pela Lei n. 11.382/2006).

Já se viu que não era possível diferenciar os dois pronunciamentos com base na existência de conteúdo decisório nem com fundamento puro e simples na possibilidade de prejuízo.

328 _{MONTEIRO, João Baptista. “O conceito de decisão”. Revista de Processo. Ano 6, n. 23, 1981, p. 71/72.} 329

MONTEIRO, João Baptista. “O conceito de decisão”. Revista de Processo. Ano 6, n. 23, 1981, p. 79.

330 _{Nas suas palavras: “Entendemos, portanto, que os despachos de mero expediente integram a categoria de atos} decisórios, embora de conteúdo decisório mínimo, sendo irrecorríveis desde que, na sua prolação, seja respeitada a lei processual e os princípios que a informam. No caso de o despacho de mero expediente se contrário à letra ou ao espírito da lei, causando, por isso, ofensa ao direito da parte, entendemos ser cabível o recurso de agravo de instrumento. Nem se diga que tal entendimento colide com a letra do art. 504. É que o despacho que causou gravame à parte, de molde a justificar, objetivamente, a utilização do recurso, pode ter parecido, à primeira vista, como despacho de mero expediente. Mas, na realidade, tal qualificação não lhe cabia, já que os despachos de mero expediente se hão de entender como aqueles insuscetíveis de ofender direitos das partes ou de terceiros” (MONTEIRO, João Baptista. “O conceito de decisão”. Revista de Processo. Ano 6, n. 23, 1981, p. 80).

Também não se poderia diferenciá-los pela natureza da questão decidida, uma vez que a mesma controvérsia poderia ser resolvida por despacho ou decisão interlocutória. Um exemplo dessa afirmativa seria um despacho que, em vez de mandar o réu responder em quinze dias, fixasse em dez dias tal prazo. O magistrado, ao emanar tal ato, teve que decidir, no mínimo, duas questões: a adequação do momento processual ao ato citatório e o prazo concedido ao réu para resposta. Nesse primeiro momento, dificilmente se defenderia ser uma decisão interlocutória em vez de um despacho. No entanto, após provocação, por parte do réu, acerca do prazo para se defender, facilmente se concluiria que a ratificação, por parte do magistrado, caracterizaria uma decisão interlocutória. Logo, os dois pronunciamentos versariam sobre o mesmo objeto: prazo para defesa.

O melhor, na visão deste trabalho, seria afirmar que decisões interlocutórias e despachos se diferenciavam na medida em que as primeiras apresentavam uma relevância maior na

resolução de questão. O problema passaria, então, para a identificação da relevância da resolução da questão para fins de enquadramento do pronunciamento do juiz.

De acordo com o ordenamento jurídico vigente à época do CPC/1973, especialmente após a CF/1988, seria possível dizer que a resolução uma questão seria relevante quando pressupunha fundamentação expressa por parte do magistrado para se chegar ao comando do seu pronunciamento.

Defende-se, então, que o critério deveria ser o da expectativa de fundamentação

expressa. Utiliza-se propositadamente o termo “expectativa”, uma vez que a efetiva

fundamentação adentraria aspectos de validade da decisão interlocutória, não da sua existência como tal.

Esse era um critério jurídico-positivo, isto é, era extraído do ordenamento jurídico brasileiro, que já previa que todas as decisões deveriam ser fundamentadas, a exemplo do art. 93, IX, da CF e 165 do CPC/1973.

Poderia se objetar que, ao se considerar que os despachos também apresentavam conteúdo decisório mínimo, a expectativa de fundamentação não seria um critério pertinente para diferenciá-los das decisões interlocutórias, uma vez que os dispositivos acima citados falavam apenas em “decisões”, termo que também abrangeria os despachos, que passariam a pressupor fundamentação.

Contudo, não se pode ignorar que, na linguagem corrente desenvolvida ao longo do CPC/1973, os despachos não integravam o rol dos atos decisórios, de sorte que as menções à

exigência de fundamentação não lhes visavam331. Além disso, tentar estender as exigências de fundamentação aos despachos pressuporia o reconhecimento de invalidade de um sem número de despachos vistos na prática, tendo em consideração, por exemplo, ser inegável que os citatórios não continham fundamentação que embasasse a ordem de “cite-se”. Obviamente, não se poderia chegar a esse extremo, ainda que se tivesse em mente que os despachos, no fim das contas, também possuíam caráter decisório. Portanto, mostra-se pertinente entender que a exigência de fundamentação não alcançava os despachos.

Acima, afirmou-se que o critério era jurídico-positivo. Por consequência, não se pretende oferecer um critério atemporal ou que pudesse ser questionado à luz de outros ordenamentos. De acordo com o defendido neste trabalho, não se poderia chegar a um conceito lógico-jurídico de decisão interlocutória que pudesse ser oposto ao de despachos, uma vez que a distinção entre eles é justamente uma questão de opção legislativa.

A resolução relevante de uma questão, portanto, era aquela da qual se tinha uma

expectativa de fundamentação expressa.

No exemplo anterior, ligado ao prazo de defesa dado a menor pelo magistrado, o enquadramento do primeiro ato como despacho e o segundo como decisão interlocutória seria facilmente apreendido, já que a ratificação pressuporia uma fundamentação pela qual o magistrado expusesse ser aquele o prazo correto.

A ideia de expectativa de fundamentação também justificava o enquadramento como despacho do ato pelo qual um juiz, por exemplo, somente determinasse a expedição de mandado de reintegração de posse cujo direito fora reconhecido à parte por alguma decisão anterior. Nesse caso, ainda que houvesse iminente prejuízo fático ao futuro desapossado, não se esperaria que o magistrado fundamentasse a ordem de expedição do mandado, pois só estaria viabilizando a concretização da decisão anterior.

De forma semelhante, poder-se-ia dizer que, no caso da imposição de que o Estado do

331 _{Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, por exemplo, no capítulo destinado à teoria da decisão} judicial, onde abordavam temas ligados à fundamentação, eram expressos ao subdividir as decisões judiciais em sentenças e decisões interlocutórias: DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 6ª ed. Salvador: JusPodivm, 2011, vol. 2, p. 282. Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero afirmavam que os despachos não tinham conteúdo decisório e, ao tratarem da previsão de fundamentação concisa, contida no art. 165 do CPC/1973, só a relacionavam às sentenças terminativas e às decisões interlocutórias, silenciando-se quanto aos despachos: MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil: comentado artigo por artigo. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 197/199. Humberto Theodoro Júnior, apesar de inicialmente inserir o despacho no rol dos atos decisórios, expressamente defendia que a exigência de fundamentação, prevista no art. 165, só alcançava as decisões interlocutórias, não os despachos, pois estes seriam voltados apenas a dar andamento ao processo: THEODORO Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 31ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, vol. I, p. 200/204.

Pará arcasse com a complementação dos honorários periciais, estava-se diante de decisão interlocutória porque o magistrado teria de fundamentar expressamente para decidir questões ligadas à responsabilidade pelo pagamento de tais despesas.

O outro exemplo mencionado, ligado à cominação de multa do art. 475-J em sede de execução provisória, era de mais difícil elucidação, enquadrando-se dentre os “casos-limite”, de mais tormentosa definição. No entanto, este trabalho não compartilha da mesma conclusão do STJ. O ato de dar início à execução provisória, indicando a incidência da multa do art. 475-J, na visão deste trabalho, não pressupunha efetiva fundamentação. Não havendo o pagamento no prazo mencionado, o executado poderia alegar excesso na execução quanto à questão e, neste momento, o magistrado resolveria a questão por meio de decisão interlocutória, pressupondo fundamentação.

Não se negue, contudo, que a expectativa de fundamentação estava muito ligada a decisões que poderiam causar gravame às partes, ao menos processual, uma vez que o CPC/1973 trabalhava com um regime de preclusões de decisões interlocutórias, conforme o seu art. 473. No entanto, como dito, não parecia ser esse o melhor critério, pois, além da possibilidade de gravames decorrentes de despachos, discutia-se, como se verá, se havia